经验权利论

既然这两种说法都靠不住，那么，德肖维茨的答案是什么？他提出，权利产生于人类处理非正义的、恶行的经验。从理论上来说，要界定什么是正义、什么是权利，是非常困难的，因为这些概念太过抽象，很难有精准的定义和共识。从古至今，围绕什么是正义的争论，从未停止。但如何界定非正义、恶行，就容易得多。因为它是现实的、具体的，可以直接感知的，因此很容易达成广泛共识。从历史上看， 因为废除奴隶制，催生了平等权；因为纳粹的大屠杀，催生了反迫害权。因为私刑泛滥，催生了正当程序权。可以说，每一项具体的权利，都来源于对历史上的恶行的反思和防范。为了便于理解德肖维茨的观点，我们来讲一个具体的例子：沉默权。你可能在很多英美的电影、电视剧中，都看到过这样的情节：警察在犯罪现场抓住犯罪嫌疑人时，经常立即背出以下这一段话：

“你有权保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用作为你的呈堂证供。你有权在受审时请一位律师。如果你付不起律师费的话，我们可以给你请一位。你是否完全了解你的上述权利？”这句话就是著名的“米兰达警告”。也就是犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。美国的沉默权制度，来源于美国宪法第五修正案所确立的反对自我归罪原则。该条规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”由于美国把被告人也视为证人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。但把沉默权转换为这一组负责的告知内容和告知程序的，并非自然法，而是源于1963年发生在美国亚利桑那州的一起绑架强奸案。在这一年，23岁的米兰达，因绑架和强奸一名18岁女子，被警方拘捕。经过受害人的指认，警方对米兰达做了2个小时的讯问。讯问中，米兰达对自己罪行供认不讳，并签署了一份书面供词。

由于米兰达没钱请律师，法庭给他指派了一位律师莫尔。在亚利桑那州地方法院开庭审理时，检察官拿出了米兰达的供词作为证据。但莫尔律师指出，米兰达被讯问时，没人告诉他有权聘请律师，也没有人给他仔细解释过供词的法律意义，所以，这份通过威逼取得的口供，属于非法证据，不能作为定罪依据。不过，陪审团并没有采纳这一意见，仍然认定米兰达有罪。米兰达不服，提起上诉，案件一直打到了美国联邦最高法院。联邦最高法院认为，公民在接受讯问以前，有权知道他享有宪法第五修正案规定的沉默权，警察有义务告知，并且，应当先告知，后讯问。因此，联邦最高法院推翻了地方法院的判决，把案件发回重审。在重审过程中，警方找到了供词以外的足够证据，最终，米兰达仍然被认定为有罪，获刑11年。故事还没完。米兰达假释出狱后，因为和他人发生口角，而被刺身亡。

被抓的嫌疑人在讯问过程中，行使了米兰达权利，保持沉默，最终被认定为无罪！这个故事也告诉我们，米兰达警告并非来源于自然法，而是来自一个具体案件中的警察失职，最终演变的对沉默权告知程序和告知内容的完整保护。在中国，法律并没有规定沉默权制度。但是，巨大的办案压力，也可能导致警察和检察官采用刑讯逼供的手段，引发冤假错案。在这样的背景下，中国的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在2014年共同出台了一部司法解释《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这个司法解释明确规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的供述，以及采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，都属于非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。可以说，这项权利的产生，也是源于对恶行的反思和防范。否则，就没有必要制定和出台这样的司法解释。在中国法治发展进步的历程中，还有一个标志性的事件：孙志刚案，也能说明，权利来源于恶行。

2003年3月17日晚上，在广州打工的湖北青年孙志刚，在去网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至收容遣送中转站收容。第二天，又被送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员和其他收容人员的殴打，3月20日，孙志刚死于这家救治站。这一事件引发了对收容遣送制度的关注和讨论。两个月后，多名学者联名上书全国人大常委会，递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，认为收容遣送办法中限制公民人身自由的规定，与法律相抵触，应予以撤销。这一事件引发了国家层面的高度重视。2003年6月，国务院常务会议通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，并于2003年8月1日起施行。用“救助”替代了“收容遣送”，实施了二十多年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》寿终正寝，同时废止。这是权利保护的重大进步，而这一免遭收容遣送的权利的来源，并非自然法的力量，也不是任何人的恩赐，是以孙志刚的生命为代价换来的进步。

正如德肖维茨所言，“权利来源于恶行”。——每一次恶行的代价，都是权利体系的升级。