公司法司法解释征求意见稿股权代持主要规则评析

（来源：法治日报）

转自：法治日报

开栏语

　　繁荣法学研究、服务法治实践是法学理论界和实务界面临的共同时代课题。为进一步促进理论研究和审判实践的深度融合，实现法学理论与法律实务的双向奔赴，《法治日报》即日起与《法律适用》编辑部联合推出“法治圆桌·对话”专栏。本专栏将邀请相关领域的理论学者和实务专家共同探讨审判实务热点问题，以高质量实践法学研究，助力构建中国法学自主知识体系，服务审判工作现代化。本期邀请北京大学法学院教授刘凯湘和北京金融法院审判第一庭副庭长、三级高级法官徐冲围绕“股权代持”话题进行“对话”，敬请关注。 　　□ 刘凯湘 （北京大学法学院教授） 　　股权代持在民商事实践中是很普遍的现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）对股权代持相关问题进行了更为全面的规定，归纳出实际出资人的显名、股权代持无效及其后果、名义股东处分股权等规则。笔者就其中的实际出资人显名的要件、名义股东处分股权的法律效力两个条文进行评析。

关于实际出资人显名的程序要件

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第二十五条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该条从反面规定了人民法院不支持隐名股东显名请求的条件，但仅止于此，未能规定应当支持隐名股东显名请求的情形，实为缺憾。征求意见稿从正面规定了隐名股东请求显名（即请求公司将其姓名或者名称以记载于公司股东名册等方式确认其股东资格或身份）的程序条件，其第三十一条第2款规定：“存在下列情形之一，实际出资人请求公司确认其具有股东资格，并向其签发出资证明书、变更股东名册以及办理股权变更登记的，人民法院应予支持，但是法律、行政法规或者公司章程另有规定的除外：（一）公司经股东会决议认可实际出资人具有股东资格的；（二）过半数的其他股东同意实际出资人行使股东权利，或者过半数的其他股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的。”但是对于第（二）项，该条同时给出了第二种方案，即：“其他所有股东一致同意实际出资人行使股东权利，或者其他所有股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的。” 　　就第（一）项情形而言，如果公司同意隐名股东的显名请求，并且就此召开公司股东会，股东会作出认可隐名股东的真实股东资格的决议，亦即以公司决议的方式同意其显名请求，此种情况下当然可以让隐名股东显名，公司依据该决议向隐名股东签发出资证明书并且办理股东名册与公司登记的变更手续。但是该项规定仍然存在几个未解决而实务中可能存在的问题：其一，公司就此事项作出决议，是应当适用公司法第六十六条第2款规定的半数决还是第3款规定的三分之二多数决？如果此规则不明确，将来在实践中易生疑窦与纠纷。笔者建议，参照公司法仅需通知其他股东、由其他股东行使优先购买权的立法旨趣，应当不需要适用三分之二多数决，只需经代表过半数表决权的股东通过即可。其二，名义股东的股东资格是从股东会决议作出之时还是办理股东名册、公司登记的变更之时？这既涉及隐名股东与名义股东各自权利的行使，也涉及公司债权人等利益相关者的权利保护，需要予以明确。笔者认为，应当规定自办理公司内部股东名册之时由隐名股东取得股东资格，但未经公司登记机关的变更登记不能对抗善意第三人。其三，名义股东能否对此等公司决议提起确认决议无效或者撤销决议之诉？笔者认为，应当给予名义股东以救济途径，允许其向人民法院提起公司决议无效或者撤销之诉。 　　就第（二）项情形而言，征求意见稿提供了两种方案，笔者赞同第一种方案，即在公司未就隐名股东的显名请求作出公司决议的情况下，只要除名义股东之外过半数的其他股东同意隐名股东行使股东权利，或者过半数的其他股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的，即满足隐名股东显名请求的程序条件，无需所有股东一致同意或全体知情。 　　接下来需要讨论“同意”的方式。此处的“同意”应当是指有同意的形式即可，即隐名股东有证据证明其曾经实际行使过股东权利。例如，参加股东会并行使表决权等，过半数的其他股东对隐名股东的该等行为表示同意；或者隐名股东现在提出显名请求，其他股东表示同意。 　　所谓实质同意是指尽管过半数的其他股东没有作出同意的意思表示，但是其行为足以表明过半数的其他股东是同意隐名股东的显名请求的，此等行为需符合两个要求：一是过半数的其他股东知道或者应当知道股权代持的事实，更清楚地知道背后的隐名股东是谁；二是对隐名股东已经实际行使股东权利或者现在提出行使股东权利未提出异议。反言之，如果有超过一半的股东过去就曾经对隐名股东参与公司经营、行使股东权利以明示的方式表示过异议，或者现在对隐名股东的显名请求明确表示过反对，人民法院就不能支持隐名股东的显名请求。

名义股东处分股权的法律效力

　　《公司法司法解释（三）》第二十六条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条首次引入善意取得规则，对名义股东处分股权的行为后果进行了规定，具有开创性的积极意义。但是，该条仅解决了名义股东处分股权时善意取得规则的可适用性，而未规定具体如何适用善意取得规则，并且存在对隐名股东利益保护不足的缺陷。征求意见稿在很大程度上弥补了上述缺陷。 　　征求意见稿第三十三条修正了《公司法司法解释（三）》将第三人（相对人）保护作为规则重点的错误，转而首先强调了对隐名股东权利的保护。这完全符合民法典善意取得制度的立法宗旨。民法典第三百一十一条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权”，在占有人无权处分财产时，法律首先保护所有权人的利益，即“所有权人有权追回”，此即物权应有效力之一的所有物返还请求权，只有当符合善意取得的全部条件时，法律才会牺牲所有权人的利益而保护善意第三人的利益。征求意见稿第三十三条第1款规定：“名义股东未经实际出资人同意将其名下的股权转让、质押给他人，实际出资人请求相对人向名义股东返还股权或者请求确认质权未有效设立的，人民法院应予支持，但是受让人参照民法典第三百一十一条规定善意取得股权的除外。”此规定与民法典第三百一十一条的立法精神完全契合，当隐名股东发现名义股东将股权转让给第三人或者以股权设立质押担保，其有权请求受让人返还股权给名义股东，或者请求人民法院确认股权质押未有效设立，债权人（质权人）不能取得质押权，除非受让人或者质权人能够举证证明其符合民法典第三百一十一条规定的善意取得的全部条件。 　　为平衡隐名股东与善意第三人之间的利益，体现对股权代持现象“不禁止但也不鼓励”的立法精神，让隐名股东承担其应当承担的法律风险，征求意见稿第三十三条第2款进一步规定了股权处分中的举证责任，将第三人非善意的举证责任分配给隐名股东，而将第三人推定为善意。即原则上，当出现名义股东转让股权或者以股权设质的情形，首先推定受让人或者质权人为善意，能够取得股权或者有效设定质权，而隐名股东欲保护自己的股权，对抗第三人，就必须承担举证责任，证明第三人在主观上不构成善意。