构建本土实质刑法学体系的创新典范

（来源：法治日报）

转自：法治日报

□ 高铭暄 （中国人民大学荣誉一级教授） 　　中国刑法学自主知识体系的稳步发展和迭进，是中国刑法学迎新而上、守正创新与奋力开拓的时代使命。刘艳红教授的《刑法学总论》一书，正是回应中国刑法学自主知识体系构建的力作。该书共分三编，包括刑法概论、犯罪论和责任论，兼具理论意义、实践意义和时代意义。 　　该书具有深刻的理论意义。中国刑法学总论自主知识体系的构建，以精细、融洽的体系性为核心追求。该书的实质刑法立场和以目的理性为出发点、以二阶层为架构所搭建的实质犯罪论体系贯穿始终，具有强体系性的风格，是作者先后主编多部多版本刑法学总论教材的经验总结和理论自觉。时下采纳四要件犯罪构成及其改良体系的刑法学总论占据主要地位，其余教科书则基本上是在彻底的结果无价值论立场或行为无价值与结果无价值二元论立场的指导下所进行的理论建构。与之不同的是，该书主张建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系，强调“形式入罪实质出罪、入罪合法出罪合理”的十六字方针，具有高度的自由人权关怀，是中国刑法学总论生态架构的有益补充。实质二阶层犯罪论体系采纳构成要件的违法有责类型说，在客观（不法）要件层面坚持结果无价值论，认为违法性的本质在于法益侵害，即便某行为形式上符合法律规定的构成要件也不足以认定违法，只有当其对法益侵害达到值得科处刑罚的程度才可最终构成犯罪，并例外地承认部分主观违法要素，如目的犯中的目的及未遂犯中的既遂故意；在主观（有责）要件层面则坚持以非难可能性为核心的规范责任论，采纳以结果回避义务为核心的新过失论，并将期待可能性定位为调节性刑罚恕免事由。同时，该书将单位和自然人的主体区分问题置于主客观要件之间，能够起到逻辑上的有效衔接作用；将正当化事由置于主客观要件之后，可以避免偶然防卫等被不当地认定为合法，展现正当化事由主客观要素交融的特征。事实上，四要件犯罪构成或阶层论犯罪体系不具有先天的优劣性，只有立足中国实际、扎根中国司法实践的犯罪论体系构建，才能回馈中国司法实践的广泛需求。 　　该书在对刑法学总论系列基本理论进行体系化之余，还秉持刑事一体化的思维，对刑法教义学有所超越。刑事一体化思想是哲学普遍联系的观点在刑法领域的体现。该书贯彻刑事一体化思想的典型是遍布全书诸多章节的法哲学的相关阐释。以因果关系理论为例，作者从马克思辩证唯物主义哲学入手，剖析我国刑法中必然与偶然因果关系论产生的理由与推崇的标准，并尤其注重发掘外国刑法中条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论等的理论源流和法哲学基础。从法哲学的视角观察与推演刑法学理论，是抽丝剥茧、回归本质的过程，这在以往中国刑法学总论中极为少见。再以违法阻却事由的相关法理为例，作者将正当防卫溯源至自然权利和社会契约缔结后的人权，而将紧急避险溯源至社会功利主义保护更大利益的命题之上，并据此指导理论判断的标准。法哲学基础的差异，导致紧急避险的审查严格程度高于正当防卫。当然，纵使该书注重法哲学基础的关照，也不妨碍其成为一本读者友好型刑法学总论。该书的篇幅位居刑法教科书前列，但一直坚持该简则简、当繁则繁，避免既往研究论文的堆叠。例如，对于犯罪中止形态这一疑难理论，作者安排的篇幅远超现有刑法教科书；而对于刑法的溯及力这一相对容易理解且争议较少的问题，作者则相对减少论证篇幅。 　　该书具有高度的实践意义。中国刑法学总论知识体系好不好，关键看实效。“从我国国情出发”强调的是立足我国基本法律制度、社会经济发展状况等，发现问题并寻求具有针对性的解决思路。中国刑法学总论自主知识体系应当避免纯粹的理论建构，相关内容需从司法裁判文书中归纳和演绎而来（一般性），也必须且能够经受住实践中各类疑难案件的考验（特殊性），形成良性沟通关系。如果没有科学的方法，就可能将现象与问题混同，将执法不严、司法不公问题与立法供给不足问题混同，将局部性问题与全局性问题混同。基于此，一方面，该书习惯以案例（尤其是权威案例和典型案例）的形式解释和检验理论，这在增强理论的实践性、互动性的同时，也有利于发现和解决司法实践中的真问题并降低理论理解的门槛。海量真实案例能够将刑法学理论直接拉入特定案件的场景之中，原先枯燥的理论亦变得鲜活起来，这是为教学而假设的案例所无法比拟的。另一方面，该书的实质解释论是出罪解释论，包含若干出罪方法论。我国以往司法实践偏重入罪而非出罪、偏重社会保护而非人权保障，导致出罪渠道长期处于闭塞状态。以实质刑法三部曲的理论铺垫为基础，作者将实质出罪体系这一学术标签在书中进行系统演绎，有利于引导司法相关人员在审慎论证的基础上积极排除不当罚的行为，推动刑事治理体系和治理能力现代化。 　　该书具有鲜明的时代意义。作为刑法修正案（十二）施行后出版的最新刑法学总论教科书，其面对的是传统风险与新生风险复杂交融的时代背景，诸如公共安全风险、金融安全风险等传统风险仍有未解之处，且大规模、持续性、累积性的新生风险既加剧传统风险治理的复杂性，又提出亟待解决的刑法新问题。为有效回应时代需求，对社会治理作出刑法层面上的独特贡献，该书尤其关注前沿问题，并积极进行理论迭代。一方面，该书对传统性和前沿性进行了较好的兼容，不仅包括刑法学基本理论和法哲学基础，还在各章节内恰当地回应诸多前沿疑难问题。例如，当前国内大部分刑法学总论对刑事责任年龄阶段划分问题均以较少篇幅一笔带过，通常仅涉及14周岁至16周岁未成年犯所对应的罪名或行为的解释、刑事责任年龄的计算、跨年龄阶段犯罪行为的认定等问题。但面对偶有发生的未成年人恶性犯罪事件，如何进行刑事治理尚需更深层次的思考。该书对相关刑法规范的理解与适用并非仅停留在字面含义上，而是结合前沿实践问题展开细致论述。针对完全不负刑事责任年龄阶段，基于专门矫治教育这一新增规定的操作模糊性，作者提出涉及决定程序、实施场所、执行机关、教育措施等在内的多条建议；针对最低负刑事责任年龄阶段，作者在比较中西刑法传统的基础上，得出引入“恶意补足年龄”规则以解决未成年犯处刑难题的结论；针对相对负刑事责任年龄阶段，作者对12周岁至14周岁未成年犯的实体和程序追究条件提出司法适用方案，并对14周岁至16周岁未成年犯的认定疑难问题进行一一回应。接触前沿、学习前沿，在把握时代脉搏的同时，该书还将成为学术研究中的“源头活水”。 　　该书不仅注重学说史的迭代式梳理，还注重自身学术观点的改良，并在反思中逐步推进理论展开，具有很强的批判性。以解释方法为例，既往我国司法实践比较偏重主观解释论，而新近客观解释论占据主导地位。然而，主观解释论的解释力度虽偏向保守，却具有天然的法治基因；客观解释论虽可应对诸多疑难情形，但易脱离成文法的约束，常常被演变为不利于被告人的扩大甚至类推解释。该书强调以主观解释作为客观解释之限定，形成的“主观的客观解释论”具有新颖性、合理性。再以因果关系为例，作者系国内较早对客观归责理论展开系统批判的学者。该书仍然延续了作者对客观归责理论的批判态度，但其立场实现了从相当因果关系理论到危险的现实化理论的转变。这一转变是对相当因果关系理论和客观归责理论进行扬弃的结果，充分展现了作者开放包容的学术态度和严谨治学的学术风格。 　　晚近以来，我国引介的域外刑法学总论译著增长明显，这些刑法学总论基本理论固然有一定的超国界性，但其在适用时存在较大的语境转化成本和不适配风险。该书拥有广阔的比较法视野，其始终扎根于我国刑罚法规和本土实践，有机融合了民族性与世界性，是一本不可多得的中国刑法学总论标志性成果。