民企利好：最高法对非法出售增值税专用发票罪的态度发生了变化

作者：税法王如僧律师，原则上只办涉税案件，非税勿扰。

最近，作者在学习最高法的全国法官培训统编教材中,关于涉税犯罪部分的论述，发现最高法对非法出售增值税专用发票罪的态度，好像发生了变化，好像也要对非法出售增值税专用发票罪进行一定程度限缩了。

这是一个非常好的信号。

现在的司法实务中，有一种非常不好的现象，那就是对开票方不定虚开增值税专用发票罪了，而是定非法出售增值税专用发票罪了，很多民营企业家纷纷中招，分分钟被判了十年以上有期徒刑。

一

最高法在全国法官培训统编教材中提出：“非法出售增值税专用发票，是指行为人将增值税专用发票当作商品予以贩卖，其危害性不仅在于破坏增值税专用发票管理秩序，更主要的是使被出售的发票所承载的税款处于被骗抵的危险下，不具有该种危险的不能以该罪论处。从《刑法》第207条对该罪配置的法定刑可见，立法者认为其具有与虚开增值税专用发票罪相当的社会危害性。”

最高法在2024年4号司法解释中，认为非法出售增值税专用发票罪是行为犯，只要没有真实交易，收取了开票费，数额达到立案标准，就构成非法出售增值税专用发票罪了。

可是根据统编教材的观点，除了符合上述条件之外，还要求“发票所承载的税款处于被骗抵的危险下”，这表明最高法不再认为非法出售增值税专用发票罪是行为犯了，而是倾向于认为该罪是危险犯。

从这句话看，非法出售增值税专用发票罪保护的法益分别是发票管秩序、国家的税收利益。

不具有骗抵危险的，就不能认定构成非法出售增值税专用发票罪，说明税收利益是主要客体，发票管理秩序是次要客体，跟虚开增值税专用发票罪的法益一模一样。

需要指出来的是，这里使用的词语是骗抵，骗抵是针对虚开增值税专用发票罪而言的，这里的危险应该是受票方使用发票实施虚开增值税专用发票罪的危险，如果受票方使用发票实施逃税行为的，不具有骗抵的危险。

为什么要强调是骗抵呢？

最高法认为：“从《刑法》第207条对该罪配置的法定刑可见，立法者认为其具有与虚开增值税专用发票罪相当的社会危害性。”

换一句话也就是说，非法出售增值税专用发票罪的法定刑跟虚开增值税专用发票罪一样，非法出售增值税专用发票罪的社会危害性跟虚开增值税专用发票罪相当，如果是用于逃税的，那这个社会危害性就比较小了，没有必要适用非法出售增值税专用发票罪进行打击。

也就是说，最高法认为非法出售增值税专用发票罪属于重罪，不适宜扩大这个罪名的打击范围，只有社会危害性足够大的非法出售增值税专用发票行为，才可以考虑适用这个罪名进行打击。

二

另外，统编教材还说到：“非法出售增值税专用发票的行为，除出售空白票外，一般都按照受票方要求填写受票方名称和交易的品名、数量、金额、税额等发票要素，因此必然也是不实开票行为；但行为人的获利通常不是自己实现了骗抵税款的目的；如果并非基于明知而帮助他人骗抵税款的目的，则其亦不属于《刑法》第205条的虚开行为的共犯。”

从这段话看，最高法依然认为非法出售增值税专用发票罪里面的发票包括已经填写的发票，在辩护过程中，强调非法出售增值税专用发票罪里面的发票仅限于空白发票，估计很难被采纳。

另外，统编教材还说到：“对于开票方来说，在与受票方没有形成虚开增值税专用发票犯罪共同故意的前提下，无论其是以“开票费”，还是以“税点”等名义收取受票方钱财后开票，该行为本质都是将增值税专用发票当作商品进行交易，故不符合一行为同时触犯虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪两个罪名的想象竞合，对此情形应以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。在受票方基于骗抵税款目的，开票方与之形成共同故意时，双方可以构成虚开增值税专用发票罪的共犯。”

从这段话看，最高法认为：

1.如果受票方构成虚开增值税专用发票罪的，双方密谋了，那开票方就定虚开增值税专用发票罪；

2.如果受票方构成虚开增值税专用发票罪，没有密谋的，那开票方就定非法出售增值税专用发票罪；

3.按照前面的论述，如果受票方的行为不构成虚开增值税专用发票罪的，双方没有密谋的，那开票方的行为可能不具有骗抵税款的危险，那开票方的行为可能不构成非法出售增值税专用发票罪。

另外，统编教材还说到：

“司法机关应尽可能全面地收集证据材料，综合认证判断行为人主观故意内容，若确定属于“不以骗抵税款为目的”的虚开增值税专用发票的情形，是属于专门实施发票违法犯罪的空壳公司之所为的，因多出于收取一定的“税点”“开票费”之目的，对此原则上也可以非法出售增值税专用发票罪论处。”

“没有证据证明双方有共同犯意的，无论受票方是否构成犯罪、构成何罪，对开票方（空壳公司）均可以按照非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。其中，对面向不特定对象、不问开票目的的“来者不拒型”空壳公司，以该罪坚决依法从严惩处。对于实体企业偶尔应客户要求为之虚开发票，收取对价的行为，不宜以本罪论处。”

从这两段话看，最高法认为：

1.危险犯的观点仅适用于实体企业；

2.开票方是空壳公司，与受票方密谋了，受票方构成虚开增值税专用发票罪的，开票方也定虚开增值税专用发票罪；

3.开票方是空壳公司，与受票方密谋了，但是受票方不构成虚开增值税专用发票罪的，开票方定非法出售增值税专用发票罪；

4.开票方是空壳公司，没有密谋的，无论受票方构成何罪，还是不构成犯罪，开票方都定非法出售增值税专用发票罪。

5.这说明，如果开票方是空壳公司，最高法还是认为非法出售增值税专用发票罪是行为犯，还是按照非法出售增值税专用发票罪对其进行打击。所谓的危险犯说，仅是对实体企业的一种优惠。

在涉税犯罪案件，开票方是不是空壳公司就非常关键了，分分钟就是十年以上还是缓刑的区别。