强奸罪21个典型、常见及疑难、复杂问题的参考性解答

１.强迫他人性交、猥亵供其观看的行为应如何定性？案例来源：《刑事审判指导案例》第495号指导案例，谭某财、罗某东强奸、抢劫、盗窃案。

共同犯罪的实行犯有两种表现形式，一种是行为人自己执行实行犯罪构成客观要件的直接实行犯，一种是利用他人作为犯罪工具实行犯罪行为的间接实行犯。行为人为追求精神刺激，以他人为犯罪工具，强迫他人与被害人发生性关系或者猥亵他人的，属于间接正犯，应认定强奸罪和强制猥亵罪。

２.行为人利用妇女熟睡之际欲实施奸淫，因被妇女制止而放弃的行为应如何认定？案例来源：吉林省高级人民法院（2009）吉刑再终字第11号胡某某被控强奸案。

强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意愿，强行与妇女发生性关系的行为。这里的“暴力”是指使用有形力压制被害人的反抗，使其不能反抗或者不敢反抗；“胁迫”是指以使用上述暴力手段或者精神胁迫等威吓被害人，使其不敢反抗或者不能反抗；“其他手段”包括给妇女打麻药、利用妇女熟睡或者利用妇女错误认识等。行为人利用妇女熟睡之际欲实施奸淫，但在被害人制止后即主动停止，反映出行为人主观恶性不深，人身危险性不大，而该行为也没有给被害人造成身体上的损伤的，对此可依照《刑法》第十三条但书规定的“情节显著轻微危害不大”，不作为犯罪处理。

３.强奸导致被害人自杀的行为属于“强奸致人死亡”还是“因强奸造成其他严重后果”？案例来源：《刑事审判指导案例》第228号指导案例，曹某宝强奸案。

《刑法》第二百六十三条第三款第（五）项规定的“致使被害人受伤、死亡”是指强奸行为导致被害人的性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡等情形。所规定的“造成其他严重后果的”包括因强奸妇女或奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常，以及因强奸行为导致被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果等情形。

４.认定轮奸是否要求行为人均强奸既遂？案例来源：《刑事审判指导案例》第281号指导案例，唐某海、杨某强奸案。

轮奸本身不是罪名，而是强奸罪的加重处罚情节之一。轮奸是一种典型的共同犯罪行为，只要行为人均具有轮奸的共同故意，并基于该共同故意实施了共同轮奸行为（不要求是相同轮奸行为），就可以成立强奸罪，因此，强奸罪的轮奸情节不要求轮奸行为人均奸淫完成。这是基于共同犯罪处罚原则得出的结论。但是，在具体量刑时，考虑到部分行为人未完成奸淫，可根据犯罪情节依法给予从宽处罚，做到罪责刑相适应。

５.在离婚诉讼期间，丈夫强行与妻子发生性关系的行为应如何定性？观点来源：《刑事审判指导案例》第51号指导案例，王某明强奸案。

我国婚姻法规定，夫妻之间负有同居义务，因此司法实践中，一般不把丈夫作为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务，如果不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如，在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

６.伙同不满14周岁未成年人实施轮奸的应如何定性？观点来源：《刑事审判指导案例》第280号指导案例，李某强奸案。

所谓轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女（或幼女）实施奸淫的行为。立法规定轮奸这一量刑情节，表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重，对被害人的危害更大。认定轮奸，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。对于同伙不满14周岁，依法不负刑事责任，但所实施的奸淫行为仍是客观存在，故同伙不满14周岁不能阻却行为人不构成轮奸。若坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸共同犯罪（共同实行犯），参与轮奸的人都必须具备犯罪主体的一般要件，否则就不认定为轮奸，显然既不利于打击犯罪分子，也不能有力地保护被害人的合法权益，有违立法本意。

７.对轮奸幼女的行为能否同时适用对轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节？观点来源：《刑事审判参考》第843号指导案例，王某等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案。

轮奸是强奸罪的情节加重犯，奸淫对象为幼女是强奸罪的法定从重处罚情节。《刑法》第二百三十六条第三款规定的加重情节，系从犯罪情节、犯罪后果角度，基于罪刑相适应原则所作的一种规定；而该条第二款规定的从重处罚情节，系从犯罪对象角度，为了体现对幼女的特殊保护所作的一种规定。上述两款规定并行不悖，同时适用并非对犯罪分子所犯罪行的重复评价，而是罪刑均衡原则的本质要求。如对轮奸幼女的犯罪分子只适用加重构成条款，而不适用从重处罚条款，势必造成轮奸幼女和轮奸妇女承担同等刑罚的后果。这样的处罚后果既违反罪刑相适应原则，也未体现刑法对幼女的特殊保护。

８.教师奸淫二名幼女，并且分别奸淫多次，能否认定“情节恶劣”？观点来源：检察院指导案例（2018年7月27日）（检例第42号）齐某强奸、猥亵儿童案。

《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项规定，奸淫幼女“情节恶劣”的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“更要依法从严惩处”的七种情形。实践中，奸淫幼女具有从严惩处情形，社会危害性与《刑法》第二百三十六条第三款第（二）项至第（四）项相当的，可以认为属于该款第（一）项规定的“情节恶劣”。例如，该款第（二）项规定的“奸淫幼女多人”，一般是指奸淫幼女三人以上。但是行为人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人以上的行为，据此可以认定符合“情节恶劣”的规定。

９.如何认定“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”？案例来源：最高人民检察院指导性案例（检例第42号）齐某强奸、猥亵儿童案。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条对“公共场所当众”作出了规定，即在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，可以认定为在“公共场所当众”实施犯罪。适用这一规定，是否属于“当众”实施犯罪至为关键。对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。最高人民法院判决表明，学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。《刑法修正案（十一）》明确了在公共场所当众奸淫幼女的是法定加重处罚情节，填补了漏洞，严密了法网，更好体现了对幼女的特殊保护原则。

10.强奸双性人的犯罪行为应如何认定？观点来源：梅贤明、张太洲、李炳南：《强奸双性人的犯罪形态如何认定》，来源《人民法院报》（2004年10月30日）。

《刑法》所保护的利益来源于社会生活，刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就是刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规定来保护女性。对于个别ＤＮＡ检测为男性，但具有明显女性生理特征，且社会关系一直为女性的人员，不能因其ＤＮＡ鉴定结论而否定其女性心理特征和女性社会关系，对于此种人员实施强奸行为的，应认定强奸罪。

11.介绍他人与智障女或幼女发生性关系是否构成强奸罪共犯？

对于将智障女或者幼女“介绍”给他人做“老婆”的，他人强行与智障女或者幼女发生性关系的行为构成强奸罪。行为人的“介绍”行为对上述强奸行为起到关键、重要的作用，该介绍行为系强奸罪的教唆共同犯罪，系犯罪造意者，不宜区分主从犯，如此处罚才符合刑法罪行相适应原则。

12.认定罪与非罪

司法实践中，要注意不以犯罪处理的以下情形：

（１）要把强奸与通奸区别开来。通奸，是指有配偶的男女双方之间或者已有配偶的一方与他人之间，自愿发生不正当两性关系的行为。这种行为是不道德的，但同强奸罪有本质的区别，因为它没有违背妇女的意志。在司法实践中，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为了推卸责任，嫁祸于人，便谎称是“强奸”。因此，处理时要特别谨慎。一是对于半推半就情况下发生的两性关系，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和什么情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，在什么情况下告发的等事实和情节，认真审查清楚，进行全面分析，以判明是否确实违背了妇女的意志，然后再确定案件的性质。如果没有证据证明确实违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处；如果确实违背妇女意志的，则应以强奸罪论处。二是要注意案件性质的变化。如果第一次发生性行为，女方不同意，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与男方发生性行为，有的还发展成恋爱关系或者通奸关系的，由于妇女的意志发生了变化，案件的性质也相应发生了变化，一般不宜以强奸罪论处。三是男女双方原来虽有通奸关系，但是女方由于某种原因已不同意继续保持不正当的两性关系，坚决拒绝男方的纠缠。在这种情况下，如果男方使用暴力或者败坏名誉等胁迫手段，强行与女方发生性行为的，则应以强奸罪论处。四是行为人强奸妇女后，以此为把柄挟制被害妇女，或者利用各种手段对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，仍应以强奸罪论处。

（２）要把利用特定关系和职权强奸妇女同基于互相利用发生性行为区别开来。对利用教养关系、从属关系，或者利用职权与妇女发生性行为的，不能一概视为强奸，要作具体分析。如果行为人利用其与被害妇女之间的特定关系，如养父或者生父以打骂、虐待、克扣生活费或者断绝生活供给，迫使养女或者生女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，逼迫从奸的，都属于违背妇女意志，构成强奸罪。如果行为人利用招工、分房等职权相引诱、讲条件，女方为了牟取私利，不惜以肉体相许，而与其发生性行为的，实质上是互相利用，各有所图，不应定为强奸罪。

13.如何认定与女精神病患者发生性交行为的性质？

刑法对如何处理强奸精神病人的问题没有明文规定，在司法实践中认识也有分歧。我们认为，处理这类案件，女方是否确系精神病患者以及病情的轻重，行为人是否明知女方是精神病患者，是两个关键性的事实。因此，司法机关首先要对被害人进行司法精神病学鉴定，并通过法庭调查、辩论、质证，在查清事实的基础上，区别不同情况，认定案件的性质：

（１）行为人明知（包括明知必然和明知可能）妇女是不能正确表达自己意志的精神病患者而与之发生性行为的，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，有无反抗，均应视为违背妇女意志，以强奸罪论处。

（２）行为人与患有间歇性精神病的妇女在妇女未发病期间发生的性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

（３）行为人与尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女，或者精神病已基本痊愈的妇女，在女方自愿情况下发生性行为的，不能以强奸罪论处。

（４）行为人确实不知道妇女是青春型精神病患者（俗称“花疯子”），将女方的挑逗、追逐等病态反应，误认为是作风、品质不好，在女方的勾引下与之发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。

14.如何正确认定与女痴呆症患者发生性交行为的性质？

“痴呆”，即精神发育不全（又称智力发育不全），属于精神疾病的一种。

我国对精神发育不全患者，按照智能障碍的严重程度，大体分为三类，即白痴，为重度智能缺损；痴愚，为中度智能缺损；愚鲁（鲁钝），为轻度智能缺损。前两类的共同特征是：不能正确表达意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一类（愚鲁）的特征是：理解、推理和判断事物的能力较差，不善于辨别是非，但有一定的意志能力，能自理生活，从事简单的劳动。

司法机关处理这类案件，首先要对被害人进行司法精神病学鉴定，并进行审核和调查，以确认被害人是否精神发育不全以及精神发育不全的程度，以便区别不同情况，正确认定案件性质：

（１）行为人明知妇女是不能真正表达自己意志的痴呆症患者（白痴或者痴愚），而非法与其发生性行为的，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，应以强奸罪论处。

（２）行为人与轻度女痴呆症患者（愚鲁）谈恋爱期间，在女方自愿情况下发生性行为的，不应以犯罪论处。

（３）行为人确实不知道妇女是程度较轻的痴呆症患者，并在女方主动要求下与之发生性行为的，一般也不宜以犯罪论处。

15.如何理解轮奸不是单一的罪名？

《刑法》第二百三十六条第三款第四项将“二人以上轮奸的”，作为强奸罪情节严重的情形之一，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这说明，轮奸妇女和幼女属加重（结果加重）处罚的情节，而不是一个单一的罪名。在刑法学界，有一种观点认为，轮奸“有其独立的特征或特殊的构成要件，另立罪名比较合适”。这是不正确的。轮奸除其社会危害性比单独实施的强奸犯罪要大以外，其本身并不具有强奸罪构成要件以外的“特殊的构成要件”。因此，罪名仍应定为强奸罪，而不能定为“轮奸妇女罪”“轮奸幼女罪”或者“轮奸罪”。

16.如何正确认定本罪的罪数问题？

先将被害妇女杀死，然后奸尸的，应按故意杀人罪处理；奸尸行为只能作为量刑时考虑的一个情节，不能定为故意杀人和强奸两个罪。强奸罪侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯的权利。奸尸时，被害妇女已经死亡，客观上已不存在这样的侵害。

17.司法实践中对“强奸”男人的行为如何定性？观点来源：周强、李少平、南英、张述元、刘学文、胡云腾：《中华人民共和国刑法案典》（中），人民法院出版2020年版，第1246页。

若对象是不满十四周岁的男童的，则应以《刑法》第二百三十七条第三款的猥亵儿童罪论处。但若对象是已满十四周岁的男性，《刑法修正案（九）》通过修改第二百三十七条的规定，将“强制猥亵、侮辱妇女罪”修正为“强制猥亵、侮辱罪”，适度填补了这个空白，即对于强奸已满十四周岁以上男人的行为，原则上可以“强制猥亵、侮辱罪”论处。

18.引诱幼女卖淫罪与强奸罪的界限观点来源：黄尔梅：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第212-214页。

实践中，行为人指使中间人以金钱财物利诱的方式物色幼女，由中间人说服幼女同意与其发生性关系，而后向中间人或幼女给付金钱财物的，中间人的行为从表面看似乎符合引诱幼女卖淫罪的外在特征，但引诱幼女卖淫罪是指通过物质或其他利益诱惑、欺骗等方式，使原无卖淫意图的幼女产生与不特定人员进行性交易行为的意图。中间人受某一特定行为人之约，为其物色此前从未从事卖淫活动的幼女供行为人奸淫，该幼女主观上亦无以与不特定人员发生性行为换取报酬之意图的，对中间人的行为，显然非引诱幼女卖淫罪所能评价。另外，根据《依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》对“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系以强奸罪论处”的规定，此种情形下，对与幼女发生性关系的行为人既然以强奸罪论处，那么就说明不认同此类行为属于嫖宿。从而，依据该政策精神，对中间人就应当以强奸罪的共犯论处。《依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》第二十四条规定，介绍、帮助他人奸淫幼女的，以强奸罪的共犯论处，前后两条款体现的政策精神是一致的。

对中间人介绍、帮助奸淫幼女的问题予以明确，具有重要意义。《刑法》规定已满十四周岁不满十六周岁的人只对强奸、故意杀人等八种犯罪承担刑事责任，对引诱幼女卖淫的行为则不承担刑事责任。而实践中，行为人为达到奸淫幼女的私欲，以提供金钱、玩乐等为诱饵，唆使中间人包括一些十四五岁的中学生引诱女同学与行为人发生性关系的犯罪案件时有发生，还有些被害幼女在与行为人发生性关系后，又在行为人的威逼利诱下，诱使其他同学与行为人发生性关系，给诸多幼女身心健康造成严重伤害，社会影响恶劣。

如果将类似中间人的行为性质认定为引诱幼女卖淫，那么，中间人年龄不满十六周岁的，就不承担引诱幼女卖淫罪的刑事责任；反之，如果认定为强奸罪的共犯，则应当追究刑事责任。但是，必须考虑，如果涉案中间人系已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，特别是在校学生，那么，是否认定为强奸罪的共犯就要坚持慎重原则。如果没有采取暴力、胁迫等强制手段，由于涉世不深，法律意识淡薄而被一些意图奸淫幼女的行为人利用，进而帮助行为人引诱其他幼女与行为人发生性关系，中间人所起作用较次要、情节轻微的，从最大限度贯彻对未成年人犯罪“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策出发，就不宜作为犯罪处理。当然，如果涉案的中间人多次帮助行为人引诱幼女或引诱多名幼女与行为人发生性关系，以及具有其他严重情节的，就应当以强奸罪的共犯追究其刑事责任，在量刑时依法予以从轻或者减轻处罚。

19.在不同地点强奸也不能绝对排除构成轮奸的可能观点来源：陈兴良：《口授刑法学（第二版）（下册）》，中国人民大学出版社2017年版，第165页。

司法实践中，共同犯罪人基于共同强奸同一被害人的故意，在多个地点分别实施强奸的情况的确存在，因此，在同一地点强奸并非认定构成轮奸的必要条件，在不同地点强奸也不能绝对排除构成轮奸的可能。这就要求从时间和空间的角度，考察各共同犯罪人的行为之间是否具有接续性、相互补充或者相互协助。只要各共同犯罪人具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，对该妇女进行不间断的控制，即使二人或者多人前后实施奸淫的时间间隔相对较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，其犯罪的社会危害性、主观恶性、人身危险性与被害人在同一地点、同一时间段受到多人强奸的犯罪情形是相当的，被害人所遭受的痛苦和恐惧亦是相当的，故应视为与在同一地点轮奸情形无异。

20.重婚罪与强奸罪的界限观点来源：张军：《刑法（分则）及配套规定新释解释（第３版）（上）》，人民法院出版社2013年版，第992页。

实践中，有的男性本来已有妻子，但却利用某种关系，采用暴力、胁迫等手段，长期与其他女性保持性关系，对外也毫不顾忌以夫妻关系自居，而女方却由于各种原因不得不屈从。对于这类案件，应按强奸罪论处，不应定为重婚罪。

21.正确理解“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”

《刑法修正案（十一）》在强奸罪的法定加重处罚情节中增设了专门针对奸淫幼女的加重情节，根据该规定，奸淫不满十周岁的幼女，或者奸淫幼女造成幼女伤害的，都应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。实务中，要明确以下两点：

（１）奸淫不满十周岁的幼女，犯罪对象是不满十周岁的幼女，这个年龄段的女孩社会关系简单，外在幼女特征明显，即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息等方面也足以判定其可能是幼女，因此根据《依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》，对不满十周岁幼女实施奸淫的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

（２）奸淫幼女造成幼女伤害，是指奸淫不满十四周岁的幼女并造成幼女轻伤以上伤害的。伤害分为轻微伤、轻伤和重伤，在新的司法解释出台之前，我们认为这里的伤害应该指轻伤以上伤害。第二百三十六条第三款第六项规定强奸致使被害人重伤以上的要判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，根据同质性解释原则并基于幼女保护的优先和特殊原则，对幼女奸淫造成其轻伤以上的判处十年以上有期徒刑较为合适。

来源：《刑法办案思路与疑难释解》（第四卷），中国法制出版社2022年版，第2124-2131页。