死缓期间发现漏罪被起诉，审理中又打伤狱友，怎么判？

【案件基本信息和核心观点】

案号：浙江省杭州市中级人民法院一审、浙江省高级人民法院二审及复核、最高人民法院复核｜案由：故意伤害罪｜：《刑事审判参考》第86集第775号指导案例

核心观点：罪犯在死刑缓期执行期间因发现漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪的，仍应认定为死刑缓期执行期间故意犯罪，依法应当核准执行死刑。死缓期间的起算以前罪核准判决确定之日为准，不因漏罪的发现和审理而中断或重新计算。这一认定符合刑法立法本意和刑事政策导向。

01 案情回放：一个"作死"的死缓犯

这个案子的被告人叫陈黎明，可以说是把自己一步步"作"上了绝路。

2006年8月，陈黎明因犯强奸罪、抢劫罪、招摇撞骗罪，被杭州市中级人民法院一审判处死刑立即执行。他不服上诉，浙江省高级人民法院二审改判为死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金。2007年2月2日，二审判决书正式向陈黎明宣告送达。

按理说，死缓改判已经是"捡了一条命"，只要在两年考验期内老老实实不作妖，就能保住性命，减为无期徒刑。可陈黎明偏不。

2007年4月，杭州市检察院发现陈黎明还犯有两项漏罪——抢劫罪和敲诈勒索罪，遂提起公诉。4月24日，杭州中院对漏罪作出判决，与原判刑罚并罚后，决定继续执行死刑缓期二年执行。陈黎明没上诉，浙江高院复核后核准了这一判决。

到这一步，陈黎明其实还有机会。只要接下来两年不犯事，还是能活下来。

可他又作了。

2007年7月21日上午9点，陈黎明在浙江省临安市看守所306监室内看电视。因为电视里某个人物的籍贯问题，他和同监室的涂俊成发生争吵。陈黎明先动手打人，双方扭打在一起，被其他人拉开。民警和协警先后两次到场劝阻、训诫，陈黎明不但不收敛，反而更加嚣张，又用拳头殴打涂俊成的鼻部，造成涂俊成鼻骨骨折，构成轻伤。

2007年10月，杭州市检察院以故意伤害罪对陈黎明提起公诉。

陈黎明的辩护人提出：陈黎明实施故意伤害的时间，是在漏罪审理期间，此时死缓期间已经因为漏罪判决而"重新计算"，所以不属于"死缓期间故意犯罪"，不应核准执行死刑。

这就引出了本案最核心的法律问题：死缓期间因发现漏罪被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，到底算不算"死缓期间故意犯罪"？

02 争议焦点：死缓期间如何计算

本案在审理过程中，对陈黎明实施故意伤害行为的时间是否属于"死刑缓期执行期间"，形成了两种截然对立的意见：

第一种意见认为：不属于死缓期间。

理由是：根据1992年《最高人民法院关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准死缓期间从何时起计算问题的电话答复》（以下简称《答复》），罪犯在死缓期间因漏罪被再次判处死缓的，死缓期间从新判决确定之日起计算。

本案中，陈黎明因漏罪于2007年4月24日被一审判处死缓，之后经浙江高院复核。那么，按照《答复》的规定，前罪的死缓判决已经被新判决"覆盖"，死缓期间应当从新判决确定之日起重新计算。陈黎明实施故意伤害的时间（2007年7月21日）是在新判决作出之后、新的死缓期间开始之前，属于"空档期"，不应认定为死缓期间故意犯罪。

第二种意见认为：属于死缓期间。

理由是：陈黎明的故意伤害行为发生在前罪死缓判决确定之后（2007年2月2日）至两年期满之前，客观上处于死缓执行期间。而且，陈黎明主观上明知自己已被判处死缓、正处于考验期内，仍然故意犯罪，表明其主观恶性和人身危险性没有消除。不能因为发现漏罪这一"意外事件"，就让死缓期间出现"空档"，否则等于变相鼓励犯罪人隐瞒漏罪。

法院最终采纳了第二种意见。

03 裁判逻辑：死缓期间不因漏罪审理而中断

法院为什么认定陈黎明属于"死缓期间故意犯罪"？核心逻辑有三点：

第一，从刑法规定分析。

刑法第五十条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

刑法第五十一条规定：死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》进一步明确：死缓期间从核准死缓的法律文书宣告或送达之日起计算。

本案中，浙江高院对陈黎明前罪的死缓判决于2007年2月2日向其宣告送达，因此其死缓期间从2007年2月2日起算，至2009年2月1日届满。陈黎明在2007年7月21日实施故意伤害行为，明显处于这两年期间之内。

第二，从刑事政策分析。

刑法对漏罪和新罪采取不同的并罚原则：漏罪适用"先并后减"，新罪适用"先减后并"。为什么要区别对待？

漏罪只是行为人在判决宣告前未主动交代全部犯罪事实，或者司法机关未全部查清，法律并不强制要求被告人坦白所有罪行。因此，漏罪与未漏罪在处罚上不应有轻重差异。

新罪则不同。在判决宣告后、服刑期间又犯新罪，说明行为人的主观恶性和人身危险性没有消除，说明其抵制改造、藐视法律，应当从重处罚。

如果因为发现漏罪就让死缓期间出现"空档"，那么对于在这个"空档期"内犯新罪的死缓犯，反而比正常情况下（不发现漏罪）犯新罪的处罚更轻。这等于变相奖励隐瞒漏罪的行为，与刑事政策背道而驰。

第三，从判决效力分析。

虽然一审法院对陈黎明的漏罪作出了新判决，与原判刑罚并罚后再次判处死缓，但这并不意味着前罪的死缓判决失效。

前罪的终审判决由浙江高院作出，一审法院的判决在诉讼程序上根本不具备撤销上级法院终审判决的效力。换句话说，前罪的死缓判决依然有效，其死缓期间的起算日期不应改变。

那么，《答复》规定的"死缓期间从新判决确定之日起计算"是什么意思呢？

法院认为，《答复》的本意是：死缓期间届满之日必须依据新判决重新确定，即将罪犯的死缓考验期限延长至漏罪判决的死缓考验期限，而不是缩短扣减前罪判决已经执行的期限。

简单说就是：发现漏罪后，死缓期间要"顺延"，但不等于之前已经执行的期间就"作废"了。从前罪判决确定之日到新判决确定之日这段时间，仍然属于死缓执行期间，只是期满时间往后延了。

04 最终结果：核准执行死刑

基于上述分析，法院认定：陈黎明在死刑缓期执行期间故意犯罪（故意伤害罪），依法应当执行死刑。

本案的审理历程相当曲折：

一审法院判决陈黎明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，并依据刑法第五十条规定，报请最高人民法院核准执行死刑。

陈黎明不服，提起上诉。浙江高院认为一审适用法律不当、审判程序错误，裁定撤销原判，发回重审。

杭州中院重新审理后，仍然认定陈黎明属于死缓期间故意犯罪，判决对其执行死刑。

陈黎明再次上诉。浙江高院驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院复核。

最高人民法院经依法复核，核准对陈黎明执行死刑

从案发到最终核准，历时四年多。这期间，三级法院反复沟通、统一认识，最终确立了这一重要的裁判规则。

05 规则提炼：死缓期间故意犯罪的认定标准

本案确立的裁判规则，对于司法实践中处理类似案件具有重要的指导意义：

第一，死缓期间的起算以核准判决确定之日为准。

具体时间点是核准死缓的法律文书向罪犯宣告或送达之日。从这一天开始，罪犯进入两年的死缓考验期。

第二，发现漏罪不导致死缓期间中断或重新起算。

漏罪判决作出后，死缓期间的届满时间会顺延（从新判决确定之日起计算两年），但起算时间不变（仍以前罪判决确定之日为准）。从前罪判决确定到新判决确定这段时间，仍然属于死缓执行期间。

第三，在漏罪审理期间故意犯新罪，仍属于死缓期间故意犯罪。

只要新罪发生的时间在前罪死缓判决确定之后、两年期满之前，就应认定为死缓期间故意犯罪，依法应当核准执行死刑。

第四，主观明知是重要的考量因素。

罪犯主观上明知自己已被判处死缓、正处于考验期内，仍然故意实施犯罪行为，充分说明其主观恶性和人身危险性没有消除，对劳动改造和监管制度持藐视和抵制态度，应当依法严惩。

06 实务延伸：死缓案件的审查要点

办理涉及死缓执行的案件，需要特别注意以下几个方面：

关于死缓期间的计算，首先要准确查明核准死缓判决的宣告或送达时间，这是死缓期间起算的时间节点。如果存在漏罪情况，还要区分漏罪判决对死缓期间届满时间的影响，但不影响起算时间。

关于"故意犯罪"的认定，死缓期间的"故意犯罪"不限于故意杀人、抢劫等严重暴力犯罪，也包括故意伤害（轻伤）、盗窃等相对较轻的犯罪。只要是故意犯罪，查证属实的，就应当核准执行死刑。当然，如果犯罪情节较轻，可以在量刑时适当考虑，但不能免除执行死刑的法律后果。

关于程序问题的处理，对于死缓期间故意犯罪的案件，一审法院判决后应当依法报请最高人民法院核准执行死刑。被告人上诉的，二审法院审理后应当将案件报请最高人民法院复核。整个程序必须严格依法进行。

关于证据的审查，要重点审查新罪发生的时间是否确在死缓期间内、罪犯主观上是否明知自己处于死缓考验期、新罪是故意犯罪还是过失犯罪等关键事实。证据必须确实充分，才能作出核准执行死刑的决定。

【操作指引】

办理死缓期间故意犯罪案件时，首先要准确计算死缓期间的起止时间，起算点是核准死缓判决向罪犯宣告或送达之日，期满点是起算之日起满两年之日。

如果存在漏罪情况，要注意漏罪判决只影响死缓期间的届满时间（顺延至新判决确定之日起两年），但不影响起算时间，从前罪判决确定到新判决确定的期间仍属于死缓执行期间。

审查新罪时，重点查明犯罪时间是否在死缓期间内、是否属于故意犯罪、罪犯主观上是否明知处于死缓考验期。

程序上，一审判决后应依法报请最高法院核准执行死刑，被告人上诉的，二审审理后同样报请最高法院复核。

相关法规可参照《刑法》第五十条关于死缓期间故意犯罪的规定、第五十一条关于死缓期间计算的规定、《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》以及1992年《最高人民法院关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准死缓期间从何时起计算问题的电话答复》。

这个案子给我们的启示是：法律不会给"作死"的人留任何空子。各位同行，你们在实务中有没有遇到过死缓犯在考验期内再犯罪的案例？最后是怎么处理的？欢迎在评论区交流。