杜万华：关于民间借贷刑民交叉的问题

作者：杜万华，最高人民法院咨询委员会副主任、原审判委员会副部级专职委员、二级大法官

来源：民事司法评论

民事案件与刑事案件的交叉，简称“刑民交叉”，是当前审判工作中的难题。民间借贷案件中的“刑民交叉”，与其他的“刑民交叉”案件既有相同之处，也有自己的特点。民间借贷案件中的“刑民交叉”，通常是与非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等刑事案件交织在一起。这此情况下，在程序上到底是先处理刑事案件，还是先处理民事案件，还是民事和刑事同时各自处理。在实体上，刑事案件处理后，民事案件是否还需要处理，或者说那些已经不需要再处理，那些还应当处理等等，都需要认真地甄别。在实践中，通常处理“刑民交叉”的案件时，都采用“先刑后民”的原则。在“民间借贷司法解释”中，是采用什么方式来解决“刑民交叉”的呢？

“民间借贷司法解释”对于人民法院已经立案的民间借贷案件，在程序上采用三种方式来解决“刑民交叉”。

一是如果发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪时，应当裁定驳回原告的起诉，将涉嫌非法集资等犯罪案件的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关立案侦查认为构成犯罪的，则按照刑事司法程序依法处理。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪的，如果当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼时，人民法院应当予以受理。这是“民间借贷司法解释”第五条的规定。这一“先刑后民”的方式，是以民间借贷行为是否构成犯罪为基础的。例如集资诈骗行为，如果从刑事司法的角度认定其构成犯罪，则是一个刑事案件。如果涉及被害人的民事利益，可以通过刑事附带民事诉讼的方式解决。如果该行为不能被认定为集资诈骗行为，则在刑事司法程序之后，当事人可以提起民事诉讼。同时，如果认定为集资诈骗行为，但刑事案件处理时没有解决民事问题，被害人有权提起民事诉讼。

二是民间借贷案件虽与刑事案件有关联，但民间借贷案件与刑事案件不是同一事实时，人民法院在继续审理民间借贷案件的同时，应当将非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。这是“民间借贷司法解释”第六条的规定。这里没有采用“先刑后民”的方式，而是采用“刑民并列”处理的方式。之所以采用这种方式，是因为民事案件和刑事案件不是基于同一事实。例如，犯罪人为某企业法人代表，他将单位集资用于技改的资金，用于自己放贷获取高利。因几年不见动静，企业职工起诉要求单位按集资协议退回集资款。在诉讼中发现法人代表，非法侵占企业财产，也就是集资的技改资金。在此情况下该如何处理呢？是驳回企业职工的起诉呢，将涉及法人代表涉嫌犯罪的线索、材料移送公安，还是继续审理企业职工的起诉，同时将法人代表涉嫌犯罪的线索、材料移送公安呢？很显然，这一案件事实涉及两个事实：第一，企业集资即企业职工将自己的钱借给企业，这是民间借贷。企业未按照集资协议返还职工的集资款发生的纠纷，这是民间借贷纠纷。第二，法人代表非法侵占集资款用于放贷并获取高利，这是非法侵占企业财产的行为。这两个行为都涉及到同一个标的，就是集资款，但其行为是两个行为，分别涉及的是两个不同的法律关系。前者是民间借贷的合同关系，后者涉及的是非法侵占企业财产关系；前者是民事纠纷，后者可能涉嫌刑事犯罪。由于两个行为性质不同，对刑事犯罪的追究，不影响对民事纠纷的处理。因此，对这类“民刑交叉”的处理，应当采用“民刑并列”，而不应当采用“先刑后民”。

三是民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，如果该刑事案件未审结，人民法院应当裁定中止对民间借贷案件的审理。这是“民间借贷司法解释”第七条的规定。例如，某房 地产商的业务经理王某回到老家，碰到李某、陈某、马某，说这次是为公司融资回来，如果投资该房地产商的项目，可以获得丰厚的获利。众人相信了，王某便以公司的名义与三人订立借贷合同，数额高达近五十万。后因长久不见动静，三人起诉公司，要求公司退还借款并承担违约责任。公司接到起诉书，认为是王某诈骗，因王某与三人订立合同前已经被公司解雇，并向公安报警。而王某被抓后坚持说自己冤枉，他当时就是代表公司去跑业务的，集资的钱都交给了公司。很显然，李某、陈某、马某与公司的民间借贷纠纷，必须以查清王某的行为是否构成合同诈骗为前提。如果王某的行为与公司无关，王某占有诈骗款，构成合同诈骗罪，则三人与公司之间就不存在民间借贷纠纷。如果王某真是代表公司借贷，不是合同诈骗，那公司则可能应当承担违约责任。很显然，在合同诈骗案件没有了结之前，民间借贷纠纷案件只能中止审理。待合同诈骗案结案之后，民间借贷纠纷案件才能恢复审理。这种“刑民交叉”的处理方式，只能是“先刑的民”。

“刑民交叉”的问题，除上述程序性的问题外，还有实体上的问题。具体来说就是，当被告人承担了刑事责任后，还应不应当承担民事责任。这是当前审判实践仍然存在的老问题。在“民法典”出台之前，实践中的确存在着一种“打了不罚，罚了不打”的观念。但在“民法典”出台之后，这种观念应当根据“民法典”的要求改一改了。

“民法典”第 187 条的规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”按照这一规定，所有的民事主体，在承担刑事责任后，如果需要承担民事责任的，不能因为他已经承担了刑事责任，就可以豁免其民事责任。这是当前“民法典”实施过程中，特别是涉及“刑民交叉”案件需要重点落实的。“民法典”之所以要规定民事主体承担刑事责任后不能豁免民事责任，是因为，民事主体的同一法律行为引起了两类不同的法律关系，即刑事法律关系和民事法律关系。在刑事法律关系中，国家公安机关和检察机关机关对犯罪行为的追诉，是从公法角度，以维护社会公共利益和公共秩序为目的进行的。人民法院通过审判查清案件事实，依法对犯罪人进行刑事处罚，让其承担相应的刑事责任，实现了对社会公共利益和公共秩序的维护。但犯罪人的行为不仅侵害了社会公共利益和公共秩序，同时也侵害了被害人或者合同关系中对方当事人的私人利益。从私法的角度，在民事法律关系中，一方当事人的利益受到对方当事人的侵害时，是否追究对方当事人的民事责任，要求对方当事人赔偿，是当事人自己的权利，这个权利是任何人不能剥夺的，也是国家不能通过对犯罪人的刑事处罚来取代的。为了保护民事法律关系中受到利益侵害一方当事人的利益，在犯罪人的财产不足以同时承担刑事责任、民事责任和行政责任时，“民法典”对这类“刑民交叉”案件的处理，不仅没有坚持“刑事优先”，而是坚持了“民事优先”的原则。显然，这样的规定，符合“人民至上”的宗旨。

如果民事主体的行为已经被认定为犯罪，并且给予相应的刑事处罚后，与其相关联的民间借贷案件应当如何处理呢？“民间借贷司法解释”规定了以下几种处理方式。

一是规定借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应当受理。这是“解释”第八条的规定。本条适用的前提是：（ 1 ）出借人与借款人之间的民间借贷关系已经成立，借款人已经从出借人手里在收到借款；（ 2 ）借款人已经运用借款涉嫌犯罪或者生效判决已经认定其有罪；（ 3 ）出借人并未参与借款人的犯罪活动；（ 4 ）借款人不能用自己的合法财产，按照民间借贷合同要求偿还借款本金和利息。只有在这种情况下，出借人才能起诉担保人，要求其承担担保责任，替借款人偿还借款本金和利息。在这类“民刑交叉”案件中，如果出借人参与了借款人的犯罪活动，那民间借贷合同成为他们共同犯罪的手段和方式，当然不可能受理此案了。例如，明知借款人是为了买卖毒品，出借人还专门提供资金，那借贷合同就是无效合同，让不知情的担保人承担担保责任显然不能得到法律的支持。如果借款人用借款进行犯罪，该借款被作为赃物扣押，但借款人用其他合法财产偿还了本金和利息，那出借人起诉担保人就没有了法律依据。

二是借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，民间借贷合同有效还是无效，应当根据“民法典”的相关规定进行认定。这是“解释”第十二条的规定。按照这一规定，对民间借贷合同是有效还是无效的认定，不以当事人的借贷行为是否涉嫌犯罪为标准，而是以“民法典”的相关规定为标准。这里涉及以下几个问题：

（ 1 ）出借人与借款人双方的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经被生效裁判认定为犯罪的，其民间借贷合同是否无效问题。如果双方的借贷行为都被认定为犯罪，其民事行为也必定被认定无效民事法律行为，该合同应当认定为无效。我国的刑事法律和民事法律在保护社会关系和社会秩序方面具有一致性，一般来说，刑事法律打击的犯罪行为，从民事上讲也不可能是有效的民事法律行为。例如，双方明知借款人借款的目的就是购买毒品，出借方还长期提供资金支持。那双方的借贷行为必然是犯罪行为，其民间借贷合同一定是无效合同。

（ 2 ）借贷合同中借款人一方的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经被生效裁判认定为构成犯罪的问题。 这里所说的涉嫌犯罪或者已经被认定为犯罪的借款人的借贷行为，应当是借款人借款目的指导下的借贷行为。如果借款人借款的目的是为了利用借款进行犯罪活动，那他的借款行为就构成其犯罪行为的组成部分。例如，利用所借资金购买毒品，制造犯罪工具，雇佣专业人员进行犯罪活动等等。在此情况下，如果出借人不知道、也不应当知道借款人借款的目的是为了犯罪，那该借贷合同是不能因借款人将借款用于犯罪而被认定无效。其合同的效力应当根据相关法律规定综合进行认定。

（ 3 ）借贷合同中出借人一方的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经被生效判决认定为犯罪的问题。这里所说的出借人一方涉嫌犯罪或者已经被认定为犯罪的借贷行为，通常是指出借人利用非法手段获取资金，并将该资金用于放贷的行为，或者利用自己保管资金的方便条件，将不能出借的资金用于放贷的行为。例如，出借人将自己非法集资来的资金、从国家金融机构非法套现来的资金、采用其他非法手段获取的资金用于放贷的行为；利用其掌管国家机关、法人组织、非法人组织和他人资金的机会，将该资金用于放贷并获取利益的行为。在此情况下，如果借款人不知道也不应当知道资金来源和使用合法性的情况下，该民间借贷合同就不能因此而简单化地一律认定无效。该借贷合同是有效还是无效，应当根据相关法律综合认定。

（ 4 ）在前述民间借贷合同中，合同是有效还是无效，应当按照“民法典”、其他国家法律和最高人民法院的司法解释的相关规定认定的问题。按照“民间借贷司法解释”第十二条的规定，对民间借贷合同效力的认定，应当依据民法典第 144 条、第 146 条、第 153 条、第 154 条以及本条第十三条的规定作出。具体来说就是：出借人或者借款人中有一方是无民事行为能力人订立的合同；双方按照虚假意思表示订的立合同；违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同、违背公序良俗订立的合同；双方当事人恶意串通损害他人合法权益的合同；以及违反“民间借贷司法解释”第十三条的规定订立的合同，均应当认定为无效。

（ 5 ）在当事人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经被生效裁判认定为犯罪时，担保人的担保责任如何认定问题。在通常情况下，如果借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经由生效裁判认定为犯罪的情况下，担保人会以民间借贷合同无效，或者当事人犯罪为由，主张自己不应当承担担保责任。对此，人民法院应当按照“民间借贷司法解释”第十二条二款的规定，根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。具体来说就是：（ A ）借贷合同无效的责任承担。如出借人已经交付借款，借款人应当返还已经占有的借款而不能返还时，应当按照当事人各自的过错，担保人应当承担三分之一的返还责任；至于如何追缴犯罪赃款，由刑事案件决定。（ B ）借贷合同有效的责任承担。借款人因犯罪不能履行还款责任，若出借人对借款人的犯罪行为不承担责任，则担保人应当承担担保责任；若出借人应当承担部分责任，则应当适当减轻担保人的担保责任；至于出借人是否应当受到刑事处罚，由刑事案件决定。（ C ）根据当事人过错确定责任的承担。如果出借人出借行为涉嫌犯罪或者已经被生效裁定认定为犯罪，借款人借款时并无过错，则担保人应当承担担保责任；若借款人应当承担部分责任，则应当适当减轻担保人的责任；至于借款人是否应当受到刑事处罚，由刑事案件决定。