公权怠于履职致错误羁押，国家赔偿如何裁量？

以下文章来源于行政法学研究编辑部，作者沈岿

沈岿

北京大学法学院教授、博士生导师

一、引言：为何关注司法建构？

在我国，“羁押机关”通常指向的是在行政或司法过程中对违法行为人、犯罪嫌疑人或被判处刑罚的罪犯依法采取限制人身自由措施、将其关押在一定场所的公安机关、检察院、法院、看守所、监狱管理机关、监察机关等。而“怠于履行监管职责”（以下简称“怠于履职”）虽非一个法律或行政法规确立的法律术语，但已经较为经常地见于司法解释、法院裁判、国务院部门规章或规范性文件、党内法规以及行业规定等。就本文所关注的国家赔偿而言，怠于履职是指“公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形”。

对于羁押机关怠于履职导致羁押人员人身伤害的国家赔偿问题，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）并未作出直接的、明确的规定。首先，该法文本之中没有出现“怠于履行职责”一词或者近似的表达方式。其次，对于行政机关进行羁押时怠于履职造成羁押人员人身伤害的情形，该法第3条第3项规定的“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”，只是指向了一种形式的怠于履职致害。而该法第3条第5项的兜底条款“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，倒是可以被宽泛解释，从而将更多的怠于履职致害纳入国家赔偿范围之中。但是，这样的宽泛解释必定需要突破对“违法行为”的狭义理解，而怠于履职是否一定属于违法行为，难免会有不同认识。最后，对于司法过程中羁押机关怠于履职造成羁押人员损害的，该法也就仅有第17条第4项规定了“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”这一情形，并无兜底条款可作为宽泛解释的依据。换言之，刑事赔偿的列举主义为法解释、法适用提出了较之行政赔偿更大的挑战。

若将现实中羁押机关怠于履职人身致害的情形与《国家赔偿法》的规定进行比照，可以发现制定法依据显然是不足的。例如，在“赵××申请吉林省四平监狱国家赔偿案”中（以下简称“赵××案”），当事人在监狱期间感染××病毒，四平监狱被吉林省高级人民法院（以下简称“吉林高院”）赔偿委员会认定存在监管过错，有怠于履行监管职责的情形。最高人民法院（以下简称“最高法”）予以支持。在“李××申请辽宁省沈阳新入监犯监狱国家赔偿案”中（以下简称“李××案”），沈阳新入监犯监狱被认定需要承担一定比例的国家赔偿责任，原因是其所属卫生所的医疗条件有局限，其治疗行为与羁押人员死亡有一定因果关系。这两个案例都不涉及任何放纵他人殴打、虐待等行为。在此类案件中，法院进行赔偿责任认定时，已经在《国家赔偿法》的明文规定之外，以羁押机关是否对羁押人员人身安全尽到相应的监管职责作为基本的判断标准。

可见，在制定法供给不足的情况下，羁押机关怠于履职人身致害的国家赔偿制度，实际上是通过司法建构予以补缮的。这就引出一些值得研究的问题，诸如：这样的司法建构是如何展开的？有什么依据？具有怎样的意义？形成了哪些法教义？在这些法教义之中，能否发现司法建构积极作为的同时所不可避免的局限？以及，未来我们可以期待什么？

本文接下来将在第二部分对羁押机关怠于履职致害赔偿独立化建构的过程及其依据进行回顾和探讨，阐明其是属于法律漏洞填补的法律续造，既具有司法创造的积极意义，又在一个渐进的过程中获得正当性。接着，本文在第三部分指出，独立化过程基本完成的标志性事件——怠于履行监管职责的赔偿案由单列——并非一件小事，具有相当重要的理论和现实意义。文章的第四部分揭示法院对于羁押机关怠于履职致害赔偿，明确拒绝适用无过错责任或结果责任，并在表面上坚持违法责任的同时，暗地里确立和适用的是过错责任，并梳理法院是如何发展作为羁押机关监管职责核心概念的“合理注意义务”。最后，本文的结语部分将讨论上述司法建构的局限，表明其存在一些需要以后改进之处，也同样存在不利于羁押人员权利保障的、但司法建构本身无法克服的局限，未来的司法建构将进行情境化、类型化的工作。由于本主题案例数量较多，本文集中分析的主要是由最高法赔偿委员会作出最终审理决定的案例。此外，羁押机关怠于履职致害赔偿会少量地发生在行政赔偿领域，而本文聚焦的则是刑事赔偿领域。

二、独立化建构的过程及其依据

（一）从座谈会纪要到指导性案例

如前所述，2010年《国家赔偿法》修改时，并未明确将怠于履职纳入国家赔偿范围。在刑事赔偿列举主义的立法模式之中，也无法用兜底的概括条款将其解释进入。然而，在新修《国家赔偿法》实施未满二年之际，最高法就在一次座谈会纪要中，把法律明定的“放纵他人虐待”同法律没有规定的“违法不履行”“怠于履行法定职责”并列，共同作为“不作为”的情形，只要它们与公民在羁押期间死亡或者受到伤害存在因果关系，受害人即有权请求赔偿。而且，最高法指出，这样做的依据是《国家赔偿法》第17条第4项。[5]言外之意，这是对该条款的解释所致。

2016年，最高法、最高人民检察院（以下简称“最高检”）联合公布了8起刑事赔偿典型案例。其中，在“腾××申请吉林省四平监狱违法不作为国家赔偿案”中（以下简称“腾××案”），赔偿请求人被同监狱服刑人员击打受伤，吉林高院赔偿委员会认为四平监狱存在监管不作为情形，应当承担一定的赔偿责任。其典型意义被认为是关于监狱管理机关“怠于履行职责”承担国家赔偿责任的案件。监狱对于服刑人员有监管职责，若怠于行使职责导致服刑人员受到损害，即使损害是其他服刑人员直接造成的，监狱也要承担一定的国家赔偿责任。典型案例既不是裁判文书本身，可以展示法院论理全过程，也不如指导性案例的权威性强且配有裁判要点，但其发布至少表明最高法、最高检认为该案具有相当的示范意义。

至2019年，最高法和司法部联合印发《关于监狱作为赔偿义务机关的刑事赔偿有关问题的调研会议纪要》（以下简称《监狱刑事赔偿纪要》），明确指出监狱及其工作人员“怠于履行监管职责”的情形属于刑事赔偿范围。然而，与《最高人民法院办公厅关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》（以下简称《国赔法实施座谈会纪要》）不同的是，它把怠于履职放在与第17条第4、5项并列的情形。如此，似乎出现了另外一种逻辑：怠于履职并不是对第17条第4项的解释，不在该项的意义延长线上。

2020年12月29日，为了纪念《国家赔偿法》实施25周年，最高法发布了25起典型案例。其中，“叶××等人申请安徽省巢湖监狱怠于履职国家赔偿案”（以下简称“叶××案”）与前引“腾××案”同为监狱怠于履职国家赔偿案，但不同之处有三点。第一，在形式上，它将“怠于履职”写入案件名称，而不是“腾××案”名称中的“违法不作为”；第二，它是针对监狱没有履行及时救治义务的情形，不涉及第三人侵害；第三，最高法关于其典型意义的阐述对第17条第4项中的“等”字采取了“应根据条文本身的价值追求，结合立法本意去理解”的解释路径，指出监狱怠于履行监管和保护职责，导致服刑人员人身伤害或死亡的，“应当认定为属于该条文规范的情形”。这与《国赔法实施座谈会纪要》未明言的路径是一致的。

2023年4月19日，最高法又公布了《关于司法赔偿案件案由的规定》（法〔2023〕68号，以下简称《司法赔偿案由规定》），正式将“怠于履行监管职责致伤、致死赔偿”作为独立的新增三级案由，放在二级案由“生命健康损害刑事赔偿”之下，与“刑讯逼供致伤、致死赔偿”“殴打、虐待致伤、致死赔偿”“违法使用武器、警械致伤、致死赔偿”并列。并列的其余三项皆在《国家赔偿法》上有直接、明文的依据。根据最高法的通知，案由适用按层级递进规则，由下至上，先适用三级案由；无对应的案由，再逐级向上适用。最高法也希望通过准确适用司法赔偿案由，法院司法赔偿的立案、审判工作可以更加“精细化”。

2024年12月23日，最高法发布第43批指导性案例，皆为国家赔偿案例。其中，指导性案例246号、247号属于怠于履职致害赔偿。仅从裁判结果而言，两个案例恰成相反。指导性案例246号即“苗××等人申请黑龙江省牡丹江监狱怠于履行监管职责致死赔偿案”，黑龙江省高级人民法院赔偿委员会认定，苗××在牡丹江监狱服刑期间，被其他服刑人员殴打致死，而监狱管理人员焦××怠于履行监管和保护职责，与受害人死亡之间存在一定关联，故牡丹江监狱应当承担相应的国家赔偿责任。指导性案例247号即“陈××申请湖北省汉江监狱怠于履行监管职责致伤赔偿案”，针对陈××被服刑人员刘×殴打致残的问题，湖北省高级人民法院（以下简称“湖北高院”）赔偿委员会认定，汉江监狱不存在怠于履行法定职责、疏于管理的情形，故不承担国家赔偿责任。虽然结果相反，但就发布的裁判要点而言，其原理是一致的，即都在确立看守所、监狱等监管机关“怠于履行监管职责”的构成。这比“腾××案”“叶××案”更前进了一步。不仅如此，指导性案例的发布在权威性上明显高于典型案例。又由于《司法赔偿案由规定》，指导性案例246号、247号都统一在名称中使用了“怠于履行监管职责”术语。

由以上若干事件的时间线可知，羁押机关怠于履职人身致害的国家赔偿制度，实际上是由法院突破《国家赔偿法》第17条第4项的文字约束，逐渐完成其独立化建构的。那么，这种突破的依据究竟是什么？是如“叶××案”的典型意义所示，基于“立法本意”的解释？还是基于国家赔偿法的目的？无论何种，这种突破的边界何在、正当性（legitimacy）何在？最高法引领的突破毫无疑问有利于羁押人员权益保障，但显然以此为衡量司法突破之正当性的唯一标准，应该不符合立法者谨慎稳步推进国家赔偿制度的立法初衷。

（二）“等外等”的两种“解释”进路

正当性依据问题关涉《国家赔偿法》第17条第4项的解释。该项与条文主句结合的文字表述是“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”。细究之下，唯一可以将“怠于履行监管职责”视为该项所覆盖的情形之一的方法，就是对其中的“等”字做扩大解释，即通常所谓的“等外等”解释。然而，“等外等”的解释方法在实践中有两种进路。

一是最广义的“等外等”。这一分支是让“等”字覆盖最广泛的除“殴打、虐待”以外的其他行为。这在逻辑上不是不可以成立，因为“等”本身的意义延伸空间可谓是无限的。实务中，也可以观察到该进路。例如，在“李××案”中，辽宁省高级人民法院指出：“这里的‘等’应按照法律适用规则的相关规定，作‘等外等’理解，即将‘等’扩大解释为包括履行监管职责不当行为，因此，监狱履行监管职责不当造成损害的，应承担赔偿责任。”前文提及的《国赔法实施座谈会纪要》和“叶××案”也都或隐或现地按此解释进路。

二是相似性同构的“等外等”。这个分支坚持的原则是不能对“等”做无限扩大解释。最高法曾经指出：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”其中，“所概括的情形应为与列举事项类似的事项”就是一种将未列明的“等外”情形视为与所列情形有着相似性同构的解释方法。指导性案例246号的论理在“殴打、虐待等行为”之前加上了“故意实施”的字样，揭示了“殴打、虐待”的性质，由此，“等”字所涵盖的其他行为也应当与“殴打、虐待”行为一样有主观故意要件。这种相似性同构的解释方法也见于最高法的其他适用指导性文献之中：“殴打、虐待等行为，是指司法工作人员在行使职权过程中实施的殴打、捆绑、电击等暴力行为，或不许吃饭、喝水、睡觉以及挨冻等其他非暴力行为”。

比较这两种进路，相似性同构的“等外等”技术可以让法院以解释者而不是立法者的立场，可以使其承受更少的压力。但坚持这一解释技术就可能无法让国家赔偿到达立法语言的相似意义边界以外之处，就难以回应现实的救济需求，如此处所言的羁押机关怠于履职致害赔偿的需求。而借助最广义的“等外等”技术，最高法较为容易地回应了该需求，该技术也因为其有利于对受侵害羁押人员赔偿保护而被普遍接受。但是，国家赔偿制度的理想目标始终是让受害者获得救济、仿佛损害没有发生一般，这个目标可以为任何的扩大解释提供支持，而最高法并不会在这个目标的指引下始终保持一致的解释立场。因此，该解释技术仅以国家赔偿正义目标的实现为其提供正当性理由，并不是充分且融贯一致的。

（三）过程视野下的法律漏洞填补

其实，按照德国学者卡尔·拉伦茨的观点，法律解释与法官的法律续造并非本质截然不同之事，而是同一思考过程的不同阶段。狭义解释的界限是字义范围，超越字义范围但仍在立法者原本计划、目的范围内的，性质上是漏洞填补，是“法律内的法的续造”。如果再逾越此等界限，而仍在整体法秩序的基本原则范围内的，就属于“超越法律的法的续造”。虽然它们实际上在一个连续的不易清楚界分彼此的谱系之中，但“各自有其典型的方法”。而各自的方法实际上是对不同法解释、法续造提供正当性边界，不至于让它们任意而为。

最高法以最广义的“等外等”解释进路将羁押机关怠于履职致害赔偿独立化，必定是在《国家赔偿法》第17条第4项既有构成语言及其语义辐射的合理范围之外。但是，最高法的做法又不是完全超越《国家赔偿法》第17条，故其应该属于法律漏洞填补的“法律内的法的续造”。只要其遵循法律漏洞填补的方法，其就是正当的，而不是过分的僭越。法律漏洞填补的适当方法较为复杂。值得注意的是，卡尔·拉伦茨提出，判断法律漏洞是否存在，“须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的‘计划’为准”，须承认法律漏洞是法律“违反计划的不圆满性”，而法律的规整计划须以历史解释及目的论解释的方式来求得。这些就应该是对法律漏洞填补方法的限定。而本文意在此加上一个“过程”的视野：当这种“不圆满性”经过一个过程后，达到相当之程度，法律漏洞填补的正当性就更加充分。

根据既有公开的文献或资料进行考察，《国家赔偿法》2010年修改时，立法者并未有明确的意向，用“等”字将“怠于履行监管职责”之情形涵盖在内。立法者已经意识到此类情形，采用“等”字技术只是为避免复杂立法，这一认识尚无充分的佐证。在修法年度出版的国家赔偿法释义类文献，没有一部有任何丝毫迹象表明“殴打、虐待等行为”包括或可能包括怠于履行监管职责——哪怕是怠于履职的一种情形。例如，时任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会立法规划室主任吴高盛主编的《中华人民共和国国家赔偿法精解》，把“殴打、虐待等行为”解释为“刑事司法机关工作人员在刑事诉讼过程中，故意对犯罪嫌疑人或被告人或者其他公民实施殴打、捆绑、火烧等暴力行为”。根据《国家赔偿法》以及其他重要法律的制定经验和规律，最高法必定会参与《国家赔偿法》的修改过程。而最高法的法官也是采取类似的释义。因此，前引“叶××案”所称对“等”字扩大解释是结合“立法本意”的观点，并不能成立。以历史解释方法来求得法律规整计划，显然比较勉强。

然而，事物总是在变化之中的。修改后的《国家赔偿法》在经历一段时间的实施以后，法律漏洞的“不圆满性”应该是逐渐凸显且逐渐影响到立法目的之实现。前文回顾的司法建构过程，反映了最高法在填补漏洞的法律续造方面的努力及其方法。其中，《监狱刑事赔偿纪要》的开篇背景介绍值得解读。

2010年修正的国家赔偿法第十七条将监狱所涉国家赔偿案件纳入国家赔偿法刑事赔偿范围。近年来，司法实践中监狱作为赔偿义务机关的刑事赔偿案件日益增多，新情况、新问题不断显现。为全面落实依法治国的总方略，进一步贯彻实施国家赔偿法，依法保障赔偿请求人的合法权益，促进监狱依法行使职权，同时支持监狱依法正当履职，体现权力与权利的保障平衡，最高人民法院会同司法部联合开展了涉及监狱作为赔偿义务机关的刑事赔偿有关问题的专题调研，并形成会议纪要如下……

参考卡尔·拉伦茨的观点，这段文字至少可以析出三层含义：其一，修法将“监狱所涉国家赔偿案件”纳入刑事赔偿范围，体现修法的规整意向和计划是指向监狱的；其二，“新情况、新问题不断显现”表明法律本身已经难以应对，其中，监狱的怠于履行监管职责相当程度地影响了修法规整监狱的意向和计划的实现；其三，“为全面落实依法治国的总方略，进一步贯彻实施国家赔偿法”反映会议纪要就是在为弥补“不圆满性”，实现法律的目的。如此，最高法可以避免仅笼统地因为《国家赔偿法》保护权利目的而任意解释、任意续造之嫌。而在前文所述的司法建构过程中，并未有明显而强烈的立法机关、羁押机关之反对。可见，相比较在立法或修法之后不久的一个时间节点上进行全面的漏洞填补法律续造工作，在一个较长过程之中渐续完成的、未受到阻遏和翻转的，可以更好地展示其正当性（亦即“可接受性”）。

三、赔偿案由独立化的意义

如前所述，最高法于2023年正式将怠于履职致害赔偿确立为独立的三级案由，指导性案例246号、247号是在此之后颁布的。在本文看来，这两项举措的结合在羁押机关怠于履职致害赔偿的司法建构方面具有里程碑意义。最高法在《司法赔偿案由规定》中指出，原案由规定过于笼统、案由划分过于粗疏、部分案件无案由可用、以申请赔偿理由代替案由等问题，需要加以解决，而准确选择适用具体案由，有利于“依法维护赔偿请求人申请赔偿权利”“不断促进司法赔偿审判精细化发展”。本文于此对比新的案由规定以前的司法状况，进一步申明独立化的理论和实践价值。

（一）未明确独立前的司法状况

246号、247号在成为指导性案例之前，其在“中国裁判文书网”上公开的案件名称分别为“苗××、苗××殴打、虐待致伤、致死赔偿决定书”和“陈××、湖北省江汉监狱殴打、虐待致伤、致死赔偿决定书”，其案由都是：“殴打、虐待致伤、致死赔偿”。之所以如此，或许是与国家赔偿实务一直以来比较严格地遵循法定主义有关。即便《监狱刑事赔偿纪要》已经将监狱怠于履职情形单列，案由的确定也基本遵循《国家赔偿法》的明文以及早先的《关于国家赔偿案件案由的规定》（法〔2012〕32号）。

的确，246号、247号案例存在受害人遭受其他服刑人员殴打的情形，以“殴打、虐待致伤、致死赔偿”作为案由，并不完全不合理。但是，有些案件根本不存在案由所指向的情形，却仍然以法律明文作为案由确定的依据，不仅在意义上不合理，也容易让读者望文生义地形成错误印象。例如，在前文提及的“赵××案”中，赵××是以在监狱感染××病毒为由提起国家赔偿请求，但在中国裁判文书网上的案件名称是“赵××、吉林省四平监狱殴打、虐待致伤、致死赔偿决定书”，案由是“殴打、虐待致伤、致死”。又如，在“陈×、陈××申请四川省荞窝监狱国家赔偿案”中（以下简称“陈×案”），案件事实与刑讯逼供没有任何关联，国家赔偿请求人也没有以受害人被刑讯逼供致死为由提出赔偿请求。赔偿请求人向最高法提出的申诉理由是监狱在对其父亲进行治疗、抢救的过程中存在怠于履职延误治疗，并存在医疗过错。中国裁判文书网上所列案件名称则是“陈×、陈××刑讯逼供致伤、致死赔偿决定书”，案由是“刑讯逼供致伤、致死赔偿”。

不仅形式上的案件名称、案由存在问题，实质上的司法论理也受到类似进路的影响，以至于本来属于可以独立分析判断的“怠于履职致害赔偿”问题，或多或少地总是依附于《国家赔偿法》的相关条款。以本文重点关注的看守所、监狱等监押机关为例，《国家赔偿法》第17条第4项是许多案件司法论理无法绕开的。在“陈×案”中，面对赔偿请求人的申诉理由，最高法论理的起点仍然是该条款，并指出本案争议焦点在于，对陈×的死亡，监狱应否承担该条所规定的“刑讯逼供或殴打、虐待致死赔偿”的国家赔偿责任。然而，最高法在简短指出没有证据证实监狱实施殴打、虐待等行为以后，重点分析的是监狱有没有积极履行及时送医就诊的救治义务。易言之，最高法可谓“明修栈道”——适用《国家赔偿法》第17条第4项，“暗度陈仓”——论理怠于履职致害赔偿。

此类案例不胜枚举。不过，也应当看到，最高法在一些国家赔偿案件中，案由虽然是“旧瓶”，但怠于履职致害赔偿这一“新酒”已经成为独立的论理框架，不再依附于明文法条。例如，在前述“赵××案”中，无论是吉林高院还是最高法，都没有提及第17条第4项，而是直接讨论，赵××服刑期间感染××病毒，监狱对此是否存在监管过错、是否构成怠于履行监管职责、是否应当承担一定的赔偿责任。又如，在2024年审理的“陈××申请山西省晋城监狱国家赔偿案”中，虽然案由同样是“殴打、虐待致伤、致死赔偿”，但山西省高级人民法院明确指出争议焦点为监狱是否对陈××尽到监管责任，以及上述行为与陈××的死亡结果是否具有因果关系，并且一一回应了赔偿请求人提出的监狱生活、卫生制度不当导致受害人入监后患病、未定期安排进行体检、受害人发病后监狱采取错误送医措施、监狱授权罪犯实施救治且救治不当等主张，没有提及第17条第4项所明列的情形。

综上，在怠于履职致害赔偿案由独立化之前，针对涉及此类致害行为的案件，法院赔偿决定书在形式的案件名称上和实质的司法论理上都比较混乱、需要加以规范。

（二）独立后的理论与实践意义

第一，自2012年的《国赔法实施座谈会纪要》始至2024年指导性案例246号、247号的发布，实现了把“怠于履行监管职责”单列纳入国家赔偿范围并作为独立赔偿事由和案由的目标。当这一正当化的步骤完成以后，就给了怠于履职致害赔偿结合具体情境进一步展开法教义学研究的空间。无论是实务部门还是学术界，都不必再纠结于《国家赔偿法》第17条第4项既有字词的意义辐射范围，而是可以直接围绕着“怠于履行监管职责”这一术语展开何谓“监管职责”、何谓“怠于履行”的判断要件之具体建构。简言之，第一步“独立化”已经完成，且具备足够的正当性；现在的理论任务是第二步“具体化”，而这个具体化是绝对不可能在“等”字上展开的。

第二，对于赔偿请求人而言，若其仅仅认为赔偿义务机关没有履行应尽的职责，导致其受到第三人侵害，或者身体感染上病毒或患上新的疾病，或者疾病没有得到及时、有效的诊疗等，而不是赔偿义务机关有刑讯逼供、殴打、虐待或唆使、放纵他人实施殴打虐待等行径，其就可以直接向赔偿义务机关或复议机关或法院赔偿委员会提出怠于履行监管职责的赔偿事由，而不必以《国家赔偿法》第17条第4项作为请求基础。

第三，对于赔偿义务机关、复议机关或法院赔偿委员会而言，若赔偿请求人以怠于履行监管职责为由请求国家赔偿时，就可以不必拘泥于《国家赔偿法》第17条第4项的拘束，不必再就是否构成刑讯逼供、殴打、虐待、唆使、放纵他人殴打、虐待进行前置性的、多此一举的审查，而是可以直接就监押机关是否存在怠于履职情形、是否与受害人的损害之间存在因果关系、是否应当承担国家赔偿责任以及如何承担国家赔偿责任进行判断。前述在独立化之前的司法论理的混乱，也应该会相当程度地得以改善。

第四，《国家赔偿法》的修改已经提上议事日程，希望“怠于履行监管职责”或类似的术语明确写入立法之中。若果如此，法教义学的建构可以新的术语作为探索之基础。更为重要的是，即便修法明确写入怠于履职致害赔偿，司法建构的第二步即具体化仍将是未来司法的重要任务和工作，也将是学理讨论的聚焦所在。

第五，笔者始终期待，我国的指导性案例或其他权威判例在法院判决书中被直接引用的时刻早日到来。前述第二项、第三项意义实际上隐含地承认或赋予指导性案例的“准法源”地位，使其可以成为受害人的请求权基础，可以成为实务部门作出赔偿决定的依据。若果如此，指导性案例或其他权威案例以及围绕着这些案例的法教义学建构，才有更具价值的实践应用。

四、过错责任与合理注意义务

羁押机关怠于履职致害赔偿应当承担什么性质的责任？在归责原则上，是违法归责、过错归责还是无过错归责？怠于履职若是出于监管过失，如没有采取严格措施禁止传染病毒携带者与其他羁押人员接触（如上述“赵××案”），又该如何判断该过失具有可归责性、羁押机关应当为此承担赔偿责任呢？对于羁押场所这一特殊的场景，羁押机关应该尽到怎样的注意义务，才不构成监管过失，才可免于国家赔偿责任呢？对于这些问题，实务中的司法已经在积极能动地进行着前文提及的“具体化建构”，本文在此予以梳理。

（一）无过错责任、违法责任还是过错责任？

无过错责任意味着，只要羁押人员在羁押场所发生了人身伤害或死亡的情形，无论羁押机关是否违反法定义务或是否存在过错，都要为此承担国家赔偿责任。很显然，《国家赔偿法》第17条第4项的精神并不支持这一立场，指导性案例247号同样也不予支持。最高法247号决定提到，监狱保证服刑人员人身安全，保障其合法权益，监狱及其干警应负有相应的法定义务，但不应片面理解为只要监管场所内出现人身伤亡事件，即必然认定监管机关未尽到监管职责。因此，虽然羁押人员在羁押场所，失去了行动自由，不得不与有着危险行为倾向或有着传染病症的群体保持经常性的接触，身体和心理都会受到不利于健康的影响，但这并不意味着羁押机关对羁押人员的健康、安全承担完全的无过错责任。

在美国，也是类似的原理。在“桑切斯诉纽约州”（Sanchez v. State of NY）的案件中，纽约州上诉法院在上诉审的裁判中指出：“纽约州对在押犯实施了身体的控制，在押犯不能像拥有自由之身的人们那样保护和防卫自己，因此，纽约州应当担负保障在押犯安全的注意义务。然而，这个注意义务并没有使纽约州成为在押犯安全的担保人。如同侵权法中的其他义务一样，纽约州保护在押犯的义务范围仅限于合理可预见的危害风险。”

否定无过错责任意味着责任性质可以在违法责任与过错责任之间进行选择。由于《国家赔偿法》的立法者/修法者在语言表述上没有采用“故意”“过失”“过错”等字眼，以描述赔偿义务机关的应归责行为，故立法上的归责原则仍然坚持的是违法原则，只是根据个别条款，特定情形下采取无过错责任。立法语言上对违法原则的坚持，反映了国家赔偿制度谨慎发展的精神，也相当程度地限制了实践部门“法外”探索的空间。然而，如上所述，《国家赔偿法》第17条第4项的局限使其无法含括羁押机关怠于履职致害的所有情形，严格的违法责任显然是不合时宜、有失公平的，故在实践中，法院已经建构起一种衡平的进路，即谨慎地适用过错原则，与此原则密切关联的“合理注意义务”的具体内涵也就得以展开。

（二）合理注意义务的展开

羁押机关怠于履职的情况并不限于疏忽、过失，直接或间接故意不履行、拖延履行、不完全履行应尽义务也会造成致害赔偿责任。尽管如此，在绝大多数情况下，羁押机关怠于履职致害是出于对合理注意义务的疏忽或懈怠。考察最高法在类案中的审理可以发现，合理注意义务的具体内涵已经开始在司法建构中逐步确立。只是，未来还需要进一步的精耕细作。

1．收押时的合理注意义务

在“卢××申请吉林省长春市公安局国家赔偿案”中（以下简称“卢××案”），吉林高院赔偿委员会决定指出，现有证据能够认定卢××患有严重疾病，依照规定应该属于不宜收押的对象，故长春市公安局对卢××的收押存有过错，应对其死亡承担一定责任。在赔偿请求人提出申诉、请求更高数额的赔偿之后，最高法认为吉林高院赔偿委员会综合考虑各种情形，酌定由长春市公安局承担相应赔偿责任，已体现了人道主义救助精神。

此案表明，羁押机关在初始的收押环节就需要对羁押人员是否适宜收押进行合理的判断。“卢××案”涉及《中华人民共和国看守所条例》（以下简称《看守所条例》）的规定，吉林高院又参考《暂予监外执行规定》《保外就医严重疾病范围》等文件，认定长春市公安局的收押存在过错。这一结合相关文件规定及其精神，针对羁押人员的身体状况，判断羁押机关是否尽到收押注意义务的进路，同样可以延伸至看守所以外的羁押机关。需要注意的是，在“王××、王×申请北京市公安局国家赔偿案”中（以下简称“王××案”），针对赔偿请求人提出的赔偿义务机关未办理或未通知家属或律师为受害人办理取保候审手续的请求理由时，最高法引用了《看守所条例》关于收押的同样规定和关于取保候审的规定，指出该规定赋予了看守所对患有严重疾病的人犯是否收押、是否取保候审一定的裁量权。两个案件裁判的结合解读应当是，羁押机关对是否收押有裁量权，但裁量权的行使应当尽到合理注意义务，以免造成收押过错导致受害人损失。

2．防止第三人侵害的合理注意义务

收押之后，羁押人员可能会受到来自其他羁押人员的侵害。尤其是，羁押场所是一个特殊的地方，羁押人员本身可能就有暴力倾向，且因为失去人身和行动自由而有情绪上的不满或郁闷，再加上所处环境人口较为集中，发生冲突的可能性远大于普通人。据联合国人权事务高级专员2019年的报告，在世界范围内，“囚犯之间的暴力构成了被剥夺自由人员死亡和严重伤害的一个重要原因。在有些情形下，占到羁押人员死亡的17%”。而造成这种现象的制度因素有许多，包括缺少对囚犯间暴力的充分调查和责任追究、默许和容忍囚犯间暴力、让囚犯参与监狱管理、羁押场所帮派或团伙的行动、犯人过多而管理人员匮乏、缺少劳动和教育活动等。因此，羁押机关对羁押人员之间可能存在的侵害行为，应当具备高度的警惕，需要在管理制度、人员配备、监管设备和措施等方面加强防范，而在这些方面是否尽到合理注意义务，必定是一个具体情况具体分析的问题。

指导性案例246号与247号恰成相反。同样是受害人被第三人殴打，但前者发生殴打是在出外役的车间，对车间内罪犯劳动生产安全，羁押机关及其工作人员有专门的监管职责、巡视和瞭望义务；后者发生在监狱车间的卫生间里。法院未予道明的情理是：监狱管理不可能对卫生间进行专门的巡视和瞭望。与指导性案例247号相似的案例和裁判还有：“张××申请辽宁省凌源第五监狱国家赔偿案”（以下简称“张××案”）；“许××申请陕西省汉江监狱国家赔偿案”；以及“宋××申请吉林省长春净月监狱国家赔偿案”。

值得一提的是，“张××案”中赔偿请求人提出的监狱对具有危险性的服刑人员和劳动工具管理不善的主张，因被认为“缺乏事实依据”而未得最高法支持。但是，这也的确需要引起注意，羁押机关对于有着比较明显暴力倾向或行为特征的羁押人员，应当有更高地防范其侵害他人的注意义务。

3．健康保障的合理注意义务

在羁押场所，羁押人员的健康保障是一个世界性难题。“刑罚改革国际”（Penal Reform International）的一份名为《监狱中的死亡》的报告，将“与健康有关的死亡”列为监狱中死亡的第二大类，位于“暴力、折磨与缺乏安全保障”之后。造成“与健康有关的死亡”的主要原因有：肺结核、霍乱、艾滋病、埃博拉、Covid-19等传染性疾病；心血管病、癌症等非传染性疾病；营养不良；年龄老化；毒品致死；自杀（被认为与精神健康有关）。被监禁人员是比较特殊的群体，极其贫困、多病且大多来自在社会中被边缘化的种族和族群。在生活和医疗条件都有限的羁押场所，明确什么样的合理注意义务是适宜于给予他们必要健康保障的，具有很大的挑战性，也注定是一个需要结合具体案情进行综合判断的问题。在“王××申请湖南省长沙监狱国家赔偿案”中，最高法就指出：“对于服刑人员在监狱服刑期间出现精神异常、可能丧失行为能力的情形，监狱负有何种监管和救治责任、应采取哪些措施，监狱法等法律法规的规定比较原则，需要结合案件具体情况综合判断”。

从最高法已经审理且赔偿请求人的请求得到或部分得到支持的案件中，可以发现羁押机关怠于履职造成当事人身体健康受损应当承担国家赔偿责任的情形有：（1）羁押机关对有严重传染病的羁押人员未进行适当监管，使其与其他羁押人员接触，并造成接触者感染的；（2）羁押机关所属卫生所医疗条件具有一定局限性，经司法鉴定存在诊疗过错，导致其治疗行为与受害人死亡具有一定因果关系的；（3）羁押机关现有的医疗制度不健全、不完善，没有专业医护人员对受害人所患疾病进行必要的检查和诊断，对受害人病情未采取有效措施加以控制和治疗的；（4）羁押机关提供的药物不对症，也未及时通知家属提供其他基本的治疗相应疾病的药物，未能采取行之有效的治疗措施的；（5）羁押机关在监狱医院明确给出外出就诊建议后10天才批准，怠于履行及时救治义务的；（6）羁押机关收押时知道受害人病症并在体检时备注应采取积极治疗措施，但受害人羁押数日未曾服用对症药物、未有检查记录，而现有证据不足以证明羁押机关行为与受害人死亡不存在因果关系的；（7）羁押机关未及时向受害人履行病情告知义务存在一定过错的。

4．不安全因素的提示、说明义务

在“张××申请大庆市公安局国家赔偿案”中，赔偿请求人提出的申诉理由之一是“由于长期营养不良、睡不好，体质下降，加上地面湿滑，滑倒后摔断右侧股骨头、摔伤腰椎骨和尾椎骨”，而最高法则认定赔偿请求人自认在羁押期间系自己不慎摔伤。案件事实在赔偿请求人一方有自相矛盾的说法，可以暂时不予深究，只是其反映出羁押机关需要合理注意的另一项义务，即对羁押场所存在的不安全因素有提示、说明义务，如对刚刚清洁过的湿滑地面作出警示等。既然经营者对服务场所都有此安全保障义务，作为特殊的羁押场所的管理者，也应该担负同类的注意义务。需要说明的是，此处所谓“不安全因素”是较为狭义的，主要是指羁押人员所在的场所、所接触的设施、设备、工具等可能存在的危险因素，而不是泛泛指向所有危险因素。毕竟，如前所述，羁押场所是特殊的，其不安全性远超社会上普通的经营场所、服务场所。

以上仅仅是一个粗线条勾勒，旨在说明怠于履职核心范畴“合理注意义务”标准，已经在最高法案例中具体地展开，且已经比较集中地体现在收押、防止第三人侵害、健康保障这三个方面。这个粗线条勾勒还没有实现提炼一般规则的法教义学目标。原因有三：其一，本文的主旨是揭示和梳理既有的司法建构概貌；其二，提炼一般规则需要进一步结合收押、防止第三人侵害、健康保障等具体情境展开，需要更深入、更细致、更大篇幅的情境化分析；其三，法教义学的努力与司法建构密切相关，目前，后者还存在一些局限，尤其是未充分说理，会影响到法教义学的发展。

五、结语：司法建构的局限及未来

行文至此，羁押机关怠于履职致害赔偿的司法建构已经在完成将其单列的独立化步骤的同时，确立了过错责任，并针对不同案件的情形，围绕着“合理注意义务”进行具体化建构。这是其积极的面相。然而，不可否认，司法建构的局限也同样有所展现，可能会阻碍进一步的具体化以及法教义学的提炼，需要法院认真对待、改进。当然，监狱场所的环境、条件限定了法院对合理注意义务在特定情境中的具体化，这是司法建构很难改变的。

（一）未明确提及的考量因素

法官在裁判文书中进行必要而充分的说理，可以展示其裁断时所考量的因素，从而为相关教义的司法建构提供理性的支撑，也有助于司法教义的提炼和未来适用。但是，现实主义法学关于法官先有预感或直觉而后用法律或法学说来阐述理由的观点，即便不能极端地看待，也应当引起重视，以观察法官在其说理背后可能隐藏的、没有明确提及的考量因素。而法官是否有此类考量，在除了裁判文书以外没有其他辅助材料或信息的情况下，也是难以准确判断的。只能在法官的语焉不详或前后不一致的论说之中猜测其可能性。

例如，在“姚××案”中，当事人申诉的基本逻辑是：由于赔偿义务机关自2009年至2015年期间一直没有告知其患上××病毒的情况，使其失去最佳防控时间，最终造成双目失明残疾。然而，最高法一方面认定当事人在入狱服刑前已是感染者的事实，并指出姚××因病毒引发眼部等感染，与钦州监狱并无因果关系；而另一方面，又确认钦州监狱未能提供充分证据证明曾及时告知姚××病情，承认该过错可能与姚××病情发展存在一定比例之牵连关系。细究之，“没有因果关系但又存在一定比例之牵连关系”，在学理上是难以成立的。其实，根据前引关于健康保障合理注意义务的数个案例之逻辑，钦州监狱在长达近6年的时间里没有告知当事人病情，更没有采取任何有针对性的治疗措施，这对患有病毒的当事人而言，明显是怠于履职。至于该过错与当事人因××病情发展而致双眼失明或过早双眼失明之间是否存在一定因果关系，应该是一个科学或者医学判断问题。

（二）未充分展开的说理

无论法官个体受到怎样的法哲学之引导，在法官共同体里，总有一些法官会在一些案件中从事以下工作，即在制定法语言的可能意义世界里或者在与制定法相关且为法律共同体广为认可的语言——如合理注意义务——的可能意义世界里进行探索，找出立法者未予明言、却是解决手头上纠纷的公正方案。然而，在权力分工的法秩序中，法官不是立法者，其正当性更多地在于法律的应用而不是创造。当其在探索时可能触及法创造的边界时，就需要通过充分说理，展示其方案在既有法规则或法教义中的依据，来支撑其正当性。

就目前羁押机关怠于履职国家赔偿的司法建构而言，有的裁判进行了比较全面的分析和论述。例如，在“高×申请河北省监狱管理局冀东分局国家赔偿案”中（以下简称“高×案”），针对赔偿请求，河北省高级人民法院赔偿委员会回应了以下四个问题：第一，关于冀东分局对王×予以收监是否违法；第二，关于冀东分局及其工作人员在对王×日常监管过程中是否存在怠于履职；第三，关于抢救是否及时、是否存在怠于履行救护职责；第四，关于冀东分局对王×诊疗及用药是否存在重大医疗过错。这样的回应堪称建构了一种类案的分析框架，将收押、日常监管、抢救的及时性、诊疗措施的合理性等都考虑到了。

但是，并非所有的裁判都是如此细致。就笔者所研究的最高法赔偿决定书样本而言，最为突出的问题是，最高法在一些案件中没有很好地回应当事人提出的申诉意见和理由。例如，“高×案”中当事人申诉理由之一是，抢救时抢救人员中仅有一名专业医生，其余都是在押犯人。而最高法的回应是对该申诉理由只字未提。这里涉及的问题是：该申诉理由所主张的事实是否属实；如属实，是否意味着监狱尽到了应尽的职责，是否履行了合理注意义务。

比较“廖××案”，后者提及太行监狱安排服刑人员从事医疗保障工作的做法不当，违反监狱管理规定。然而，“廖××案”的关键是在日常的医疗保障工作方面，没有提供专业医护人员对受害人所患疾病进行必要检查和诊断。而“高×案”是在抢救的场合下有一名专业医生和其他在押犯人。这之间是否有着决定性的差异，需要进行更加充分论证。最高法的不予回应不利于精细教义的完成。另外的常见情形就是直接给出结论而不予证成或只是提供简单的理由。前述“姚××案”中对羁押机关未履行病情告知义务的过错的认定就是一例。

（三）裁判之间的不一致

法院裁判与立法的差异之一在于，后者只会有固定的、统一的文本和表达，即便会有不同的解释；而前者总会出现在相同或相似问题上的不一致。就最高法关于羁押机关怠于履职国家赔偿的裁判文书而言，这种不一致现象并不多见，但也是存在的。例如，在“谢××申请湖南省长沙市公安局国家赔偿案”中（以下简称“谢××案”），由于赔偿义务机关没有听从医嘱对受害人进行住院治疗，而是将受害人带回关押，次日出现重病症状才再送回医院治疗的，被刑事赔偿复议机关认为存在怠于履职情况，法院也予以认可。然而，并非所有的“不遵医嘱”，皆会被认为是怠于履职。“裴××申请黑龙江省牡丹江监狱国家赔偿案”（以下简称“裴××案”）的裁判就认为，裴××患病已近九年时间，并无大碍，不能认定牡丹江监狱没有按照当时的医嘱为其进行手术存在明显错误。

当然，“裴××案”与“谢××案”还不是明显的不一致或冲突。毕竟，“裴××案”中的不遵医嘱并没有给赔偿请求人带来明显的损害，从而与“谢××案”有所区别。“田××申请湖北省恩施监狱国家赔偿案”则不同，该案赔偿请求人提出受害人病情加重后死亡是羁押机关没有遵循医嘱，而湖北高院赔偿委员会则认为羁押机关可以不考虑离监就医医院关于送上一级医院检查诊治的建议。这就与“谢××案”有着较为明显的不一致，直接关系到羁押机关遵循医嘱是否应当成为合理注意义务的应有之义。

（四）难以改变的环境与条件

最后，法院对羁押机关合理注意义务的司法建构，无疑有助于在个案中受侵害权益得到必要救济，也有助于促进羁押机关积极履行监管职责、履行合理注意义务，从而在一定程度上改善对羁押人员生命、健康的保障。然而，法院在许多案件中都强调了羁押场所的特殊性，将合理注意义务的具体要求同义务人所处的“环境与条件”紧密联系，表示对羁押机关不应过分苛求，甚至不宜用在羁押场所以外适用的普通标准来要求羁押机关。这就折射出司法建构的宿命——难以改变羁押场所与羁押人员生命健康相关的整体状况。

例如，在“陈××、李××申请广西壮族自治区北海市公安局国家赔偿案” 中，赔偿请求人提出受害人没有得到有效治疗的主张，并以某一天受害人身体不适按铃报警、管教在10小时后才带其看诊为例来说明，还加上其他事实。对此，最高法指出，看守所不能等同于医疗护理单位，只要其设置了医务室、有具备职业资质的医生、配备了必要的医疗器械和常用药品，不能认为看守所没有在被羁押人按铃报警后及时回应，就是未尽到及时救治的义务。在“王×、王×申请吉林省长春净月监狱国家赔偿案”中，吉林高院赔偿委员会认为，监狱所承担的及时救治义务不同于普通的医疗机构，不能对监狱医院诊疗水平过于严苛。在“张××、王××申请河北省石家庄监狱国家赔偿案”中，最高法同样持类似的立场：“判断监狱是否对被羁押人虐待或者未尽监管职责及时医治，应该区别普通人员在社会医院就医的情况，结合监狱与被羁押人之间的监管关系，以及监狱的特殊性进行综合考虑。”可见，尽管前引“李××案”认定卫生所医疗条件的局限性导致其治疗行为与受害人死亡有一定因果关系，尽管前引“廖××案”认定监狱医疗制度不健全、不完善，没有专业医护人员进行必要的检查和诊断是未依法履行监管职责，但是，更多情形下，法院不太愿意去撼动羁押场所的现有环境与条件，而是把合理注意义务“嵌入”这样的环境与条件之中进行阐发。

在以上所列的司法建构局限中，前三项都应该是可以通过法院自身的努力，在未来得到或多或少的改善。尤其是，本文所关注的皆为最高法赔偿委员会审理过的案例。最高法有能力也有条件将考量因素明确展示和分析，将说理充分展开，并在有意识的司法教义之建构过程中，努力消除裁判之间的不一致。

未来，羁押机关怠于履职致害赔偿的司法建构并不会停止，只会进一步发展。在司法尽可能克服其局限的基础上，法教义学需要结合具体案例，分情境、分类型地提炼一般规则和分析框架，以供实务和教学应用。至于羁押场所环境和条件的改善，更多地需要立法、政策、行政规则、操作指南以及资金的投入，而不是司法建构，但它们在整体上的改善，势必会让司法建构赋予情境化的合理注意义务不一样的内涵。

文章来源：“行政法学研究”。原文标题为《羁押机关怠于履职国家赔偿的司法建构》，载《行政法学研究》2026年第1期。

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