对已建成的违法建筑

对已建成的违法建筑，以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准，法律分别规定了不同的处理方式。

01裁判要点

根据城乡规划法的立法本意，行政机关对规划区内的建设活动进行管理，其目的之一便是改善居民的生活环境，因此，在行政执法过程中应当始终秉持以人为本的执法理念。根据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，对已建成的违法建筑，以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准，法律分别规定了不同的处理方式。上述规定确立的适当性原则要求，行政机关在纠正违法建设行为时，应当区分违法建筑的具体情形；在存在选择不同处理方式的情形下，应当采用对相对人权益损害最小的方式，做到处理结果和处理目的合理得当。本案中，涉案拆迁安置房虽经扩建为195平方米，但张某扩建时保留东、西、南墙，未改变房屋主体结构，仅在房屋南侧外侧搭建楼梯和楼梯间，在房屋北侧进行扩建。扩建之后，拆迁安置房与扩建部分未完全混同，不影响秦淮区执法局作区分处理。因此，根据张某涉案违法建设行为的社会危害程度，秦淮区执法局将包括拆迁安置房在内的1号建筑未作区分、一概认定为违法建筑，并责令限期全部拆除，明显超出了必要限度，不具有合理性，对张某的合法权益产生了不利影响。

02原案例

原审上诉人张某与原审被上诉人南京市秦淮区综合行政执法局（以下简称秦淮区执法局）责令限期拆除一案，江苏省南京市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）苏01行终471号行政判决，已经发生法律效力。张某不服，向本院申请再审。本院于2021年9月2日作出（2020）苏行申503号行政裁定，裁定本案由本院再审。本院立案受理后，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十八条的规定组成合议庭，并于2021年12月22日公开开庭审理了本案。再审申请人张某及其委托代理人张泓渊，被申请人秦淮区执法局出庭应诉负责人吕剑及委托代理人王梅、平青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张某申请再审称：1、涉案房屋系拆迁安置房，秦淮区执法局认定其为违法建筑错误。2、因拆迁安置房墙体开裂、漏雨，张某不得不采取搭建简易房的方法解决，搭建的简易房不应当认定为违法建筑。3、涉案房屋未能办理建设工程规划许可证和房屋所有权证，并非张某的原因导致。4、原审法院认为拆迁安置与违法建筑治理属于不同的法律关系，要求张某通过其他途径救济不当。5、原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求本院撤销原审判决，撤销《限期拆除决定书》。

本院认为，根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》以及当时有效的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条等规定，被申请人秦淮区执法局对辖区范围内的违法建筑，依法有权行使城乡规划法第六十四条规定的查处职责，双方当事人对此均无异议。秦淮区执法局以涉案445平方米建筑未取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑为由，依据城乡规划法第六十四条作出《限期拆除决定书》，责令再审申请人张某三日内自行拆除，包括两层含义：一是涉案建筑属于违法建筑；二是涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应当拆除。涉案445平方米的建筑中，有部分面积属于拆迁安置房。本案争议焦点为：1、拆迁安置房是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑；2、其余部分建筑是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑；3、秦淮区执法局作出的《限期拆除决定书》程序是否合法。

一、关于拆迁安置房是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑

首先，秦淮区执法局认定涉案拆迁安置房属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑，侵犯了张某依法取得的合法权益，违背了违法建筑治理的初衷。张某提交的《南京市城市房屋拆迁补偿安置协议（二）》等证据可以证明，拆迁安置房系其于2002年通过拆迁补偿安置依法取得，张某对该房屋享有合法权益。当时的拆迁人虽然是白下城镇开发三公司，但从原《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁及补偿模式来看，无论是拆迁还是补偿安置均应当接受房屋拆迁管理部门的监管。张某与拆迁人白下城镇开发三公司签订补偿安置协议并取得拆迁安置房，系基于对房屋拆迁管理部门的信赖，其有理由相信该房屋属于没有瑕疵的合法房屋，并能够依法办理房屋权属证书。张某取得涉案拆迁安置房后，多年来一直为办理房屋权属证书四处奔波而未果，其根源在于白下城镇开发三公司在建造前未依法申请取得建设工程规划许可证即建造，并将涉案房屋补偿安置给张某，故上述行为的不利后果不应由张某本人承担。因此，秦淮区执法局机械地将依法取得的拆迁安置房认定为违法建筑并要求张某自行拆除，侵犯了张某的合法权益。

同时，根据城乡规划法的立法本意，行政机关对规划区内的建设活动进行管理，其目的之一便是改善居民的生活环境，因此，在行政执法过程中应当始终秉持以人为本的执法理念。本案中，秦淮区执法局和二审法院均认为，违法建筑治理和拆迁补偿安置分属不同的法律关系，涉案建筑属于违法建筑，依法应当拆除，张某的拆迁补偿安置问题可以通过其他途径解决。此种做法不仅忽略了张某的合法权益，破坏了来之不易的补偿安置成果，而且易于激化矛盾，引发新的冲突，违背了治理违法建筑的初衷。

其次，秦淮区执法局认定拆迁安置房属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑主要证据不足。虽然南京市秦淮区建设房产和交通局向秦淮区执法局出具《复函》，表明其未对涉案建筑核发建设工程规划许可证，涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，但该《复函》实质上是规划行政主管部门协助秦淮区执法局进行事实认定的专业性意见，仅是秦淮区执法局作出《限期拆除决定书》的证据之一，其能否被采信有待人民法院依法审查后作出最终认定。众所周知，未办理建设工程规划许可证的房屋不一定是应当拆除的违法建筑，房屋来源、建造年代等，是评价无证房屋是否属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑应当综合考量的因素。然而，秦淮区执法局在《商请函》中并未告知南京市秦淮区建设房产和交通局，涉案建筑中有部分是拆迁安置房，影响了该局的判断。事实上，在本案审理期间，白下城镇开发三公司已于2021年6月18日就涉案拆迁安置房办理了（2021）宁秦不动产权第0014894不动产权证书。在本院庭审过程中，秦淮区执法局也表示愿意与其他相关单位协同，在符合法律规定的前提下，将该不动产权证书过户至张某名下。故《复函》不足以证明拆迁安置房属于无法采取改正措施消除影响的情形。

再次，将拆迁安置房认定为无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑，违反了城乡规划法第六十四条确定的适当性原则。根据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，对已建成的违法建筑，以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准，法律分别规定了不同的处理方式。上述规定确立的适当性原则要求，行政机关在纠正违法建设行为时，应当区分违法建筑的具体情形；在存在选择不同处理方式的情形下，应当采用对相对人权益损害最小的方式，做到处理结果和处理目的合理得当。本案中，涉案拆迁安置房虽经扩建为195平方米，但张某扩建时保留东、西、南墙，未改变房屋主体结构，仅在房屋南侧外侧搭建楼梯和楼梯间，在房屋北侧进行扩建。扩建之后，拆迁安置房与扩建部分未完全混同，不影响秦淮区执法局作区分处理。因此，根据张某涉案违法建设行为的社会危害程度，秦淮区执法局将包括拆迁安置房在内的1号建筑未作区分、一概认定为违法建筑，并责令限期全部拆除，明显超出了必要限度，不具有合理性，对张某的合法权益产生了不利影响。事实上，在实际拆除过程中，秦淮区执法局也进行了自我纠错，仅拆除了拆迁安置房、南侧楼梯以外的违法建筑。从秦淮区执法局实际拆除的范围来看，责令拆除部分涉案建筑足以实现纠正涉案违法建筑的执法目的，并无必要“用大炮打小鸟”。故秦淮区执法局认定涉案拆迁安置房属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑明显不当。

二、关于其余部分建筑是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑

本案中，张某取得拆迁安置房后，未依据城乡规划法第四十条第一款的规定申请办理建设工程规划许可证，擅自将126.38平方米的拆迁安置房扩建为195平方米，同时在拆迁安置房的上面及周边新建2、3、4号彩钢瓦棚。南、北侧扩建部分及新建的三处彩钢瓦棚明显属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应当拆除。因此，秦淮区执法局依据城乡规划法第六十四条的规定，将上述建筑认定为违法建筑并责令张某自行拆除并无不当。张某主张，拆迁安置房质量不符合要求，房顶漏雨、墙体开裂、地基不牢，其在与拆迁人白下城镇开发三公司协商后，该公司同意其在房顶加建2号彩钢瓦棚解决漏雨问题，在周边加建3、4号彩钢瓦棚解决墙体开裂、地基不牢等房屋质量问题，因此2、3、4号房屋均属合法建筑。对此，本院认为，根据城乡规划法第四十条第一款的规定，在城市规划区内建设建筑物、构筑物应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。拆迁人白下城镇开发三公司无权同意张某自建彩钢瓦棚。此外，漏雨、墙体开裂、地基不牢等问题，应当由专业机构采取科学方法解决，自建彩钢瓦棚明显不是解决上述房屋质量问题的合理方法。故张某的上述申诉理由依法不能成立，本院不予支持。

三、关于秦淮区执法局作出的《限期拆除决定书》程序是否合法

《江苏省行政程序规定》第四十六条规定，行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。第五十三条规定，行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。本案中，秦淮区执法局提供的《立案审批表》《案件调查及现场勘查记录》《行政执法案卷照片证据附贴页》《核查现场笔录》（根据视频整理）《限期拆除告知书》《案件处理审批表》等证据证明，秦淮区执法局立案后，已进行现场勘查、调查取证，听取张某的陈述、申辩，并告知张某拟作出限期拆除决定的事实、理由和依据。秦淮区执法局作出《限期拆除决定书》，行政程序基本符合上述规定。

四、秦淮区执法局作出的《限期拆除决定书》依法应当部分撤销

根据行政诉讼法第七十条第一项、第二项的规定，行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案中，涉案445平方米的建筑可以区分处理，秦淮区执法局作出《限期拆除决定书》，将拆迁安置房之外的建筑认定为无法采取改正措施消除影响、应当拆除的违法建筑，并责令张某自行拆除正确；将拆迁安置房认定为无法采取改正措施消除影响、应当拆除的违法建筑，认定事实不清，主要证据不足，法律适用错误，《限期拆除决定书》的该部分内容依法应当撤销。张某的诉讼请求不能得到全部支持。原审法院判决驳回张某的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。

需要指出的是，自张某2002年签订安置补偿协议至今已有近20年，在此期间，张某曾一直就涉案安置房办理产权证事宜不断向不同机关反映，但均未解决。本案历经一审、二审、申请再审和提审后，在各方的共同努力下，涉案拆迁安置房办理了不动产权证书，房屋的合法性得到有权机关的最终确认，涉案矛盾也得到了初步解决。纵观本案，对于涉及民生的行政争议，无论是执法机关还是人民法院，在处理时均应当慎之又慎。秦淮区执法局在违法建筑治理过程中发现存在未办理建设工程规划许可证的拆迁安置房，应当坚持执法为民的理念，尊重补偿安置成果，而不能一拆了之。人民法院在审理该案时，也应当避免机械司法，充分考虑房屋来源、未能办理建设工程规划许可证的原因及责任，积极协调拆迁人、不动产登记机构等有关部门，协助张某办理不动产权证书，彻底解决本案纠纷，从源头上化解行政争议，而不能一判了之。综上，张某的再审申请理由及请求部分成立，本院予以支持。原审法院判决驳回张某的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。依照行政诉讼法第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01行终471号行政判决；

二、撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初86号行政判决；

三、撤销南京市秦淮区综合行政执法局2017年11月8日作出的宁城法秦限拆字（2017）第284375号《限期拆除决定书》中关于限期拆除拆迁安置房的部分内容；

四、驳回张某的其他诉讼请求。

03来源

（2021）苏行再31号

作者：北京中辽律师事务所

张燕律师