晚清名臣沈家本：中华法系的终结者

摘自：《中国古代帝王与法官：执王法》 作者：郭建 出版社：当代中国出版社

在被迫签订“辛丑条约”后，慈禧太后与清朝的统治者们开始企图接过戊戌政变时被镇压下去的改良派的“变法”主张，同时争取收回列强在华的治外法权，重新树立朝廷的威信。1901年清廷开始与列强谈判修订通商条约，盛宣怀、张之洞等中国代表先后提出废除领事裁判权的要求，英国最后同意加上一个条款，明确：在中国修改法律及司法制度“及一切相关事宜皆臻妥善”后，英国将放弃在华治外法权。就在这一年，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞连续上奏请求“变法”，其中有建议改革法制的专款。于是慈禧太后在1902年2月以光绪皇帝的名义正式下诏，宣布将修订《大清律例》，以及制定“矿律”、“路律”、“商律”，以达到中国法律“切实平允、中外通行”。

慈禧太后本人对于法律的知识有限，对于“修律”会触动中国传统文化最坚硬核心价值的可能性也没有深入的理解，或许她以为只要改掉一些酷刑、罪名就足以与列强各国法律相通，可以作为列强取消在华治外法权的理由了，因此她在“修律”诏书发出后，对其进展情况并没有予以足够的关心。

1905年日俄战争以日本的胜利告终。这件事震撼了清朝统治者。很多人认为俄国失败是由于沙俄没有立宪，而日本已经立宪才一跃成为世界强国。这样，清朝本来已经逐渐冷却的“变法”又被“宪政”炒热。慈禧太后在大臣们纷纷上奏之后，特意与光绪皇帝一起接见了刚从日本中央大学法律政治科毕业回国、在国内考试又得了第二名的曹汝霖，询问日本的宪政问题。之后，慈禧太后决定派出五大臣出洋考察宪政，并在第二年正式宣布清朝将“筹备立宪”，并先行改革官制。原来的“修律”也被纳入到这个更大的变革框架中。

不过，这些变革对于慈禧太后来说，是一件她既不理解又要被迫参与的事情，因为她绝不愿意放弃她的权力。只要保证自己的大权不旁落，具体的变革事务她都是依靠给她参谋的军机大臣们，而这些大臣都是一个个既得利益集团的代表，更关心的是扩张自己的利益，彼此倾轧争斗，真正的改革大业往往依靠的是一些默默无闻的技术性官僚来推动的。但到了“临门一脚”的时候，却总是被这些势力集团扭转了方向，或者无情抹杀。在清廷“修律”这件改革大事上，起到改革推进者作用的就是一位技术性的官僚。历史将中国古代法律转变到现代法律轨道的重任交给了这位研究了一辈子中国古代法律的法官。

沈家本（公元1840年～公元1913年），字子惇，别号寄簃，浙江归安人。他父亲曾在朝廷刑部任职长达12年，后来官至贵阳知府。他本人则未满20岁就考取了秀才，25岁中了举人。不过他以后考进士就接连不第。

也就在沈家本中举的前一年，他已经被刑部录用为候补郎中。第一次参加会试失败后，沈家本于1866年进京，开始了在刑部长达30年的任职。

明清时期的刑部是个庞大的机构。作为朝廷最主要的审判机构，它对应各省设立“司”，作为该省上报案件的处理机构。此外还有主管修订条例的律例馆、主持秋审的秋审处等办事机构。各司的首长是郎中，候补郎中是“以工代干”的临时借调性质的工作人员，不算正式的官员，不能晋升品级与职位。沈家本进入刑部时，先被派到直隶司，负责起草对省上报案件的批示。由于他有家学功底，起草的批示很快得到长官的认可。有一次他替一个同僚起草了一个批语，上报到刑部尚书潘祖荫处，潘祖荫一看就觉得与那个官员平时的稿件不同，当追问得知是沈家本代笔后，潘祖荫感叹道：“我就知道非沈君办不了此事。”由此，沈家本在刑部以“知律”而闻名。

此后沈家本在刑部转了好几个司，在这期间，他仔细研究刑部掌故惯例，考证法律制度源流，成为一名律学的权威，可是他一直只是个候补郎中。他在任候补郎中的同时仍旧不断参加会试，终于在44岁那年中了进士，得以在刑部转为正式的“郎中”，陆续转任奉天司主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调等官职，几乎在刑部所有的机构都走了一遍。他成了刑部老资格的郎中，凡是困难的差使总是点名由他承担。1890年慈禧太后与光绪皇帝去拜谒东陵，刑部指名要沈家本随行，处理途中肯定会发生的“邀车驾”（在皇帝车列经过时喊冤直诉）案件，这大概是沈家本第一次直接接触到皇太后与皇帝。按照清朝惯例，各部郎中都必须外放为地方知府、道台后才可以提升，而每部每三年只有一个名额。沈家本一直没有得到这个机会。可是1893年，由于原定外放的官员突然因病无法到任，沈家本突然被任命为天津知府，在53岁时成为一名地方长官。清朝的知府是一个比较闲适的地方官职，处于承上启下的位置。不过，天津是当时直隶总督、北洋大臣的夏季驻地，需要应付的上级衙门很多。天津是开放口岸，又有租界，华洋交杂，治安情况也不容乐观。据说沈家本在天津知府任上是“治尚宽大”，但他有一次对武装械斗的流氓团伙头目断然“就地正法”，斩首四人。另外在对一起拐带儿童的犯罪团伙的处理中，他也判处罪犯“就地正法”。有人提醒说，按照法律，使用迷药拐带儿童的罪犯才处死刑，可是他却回答说，现在是非常时期，不可拘泥于“常例”。

因为天津曾发生“火烧望海楼”的“教案”，起因即传言基督教士拐带儿童。沈家本在天津的工作之一就是重建望海楼，唯恐为此再起事端。显然，他对于儒家传统强调的“宽猛相济”的执法原则是身体力行的。

任天津知府三年半后，沈家本又转任保定知府。保定是直隶布政使、按察使衙门所在地，直隶总督的冬季驻地，沈家本要伺候的上级衙门更多。而且在1897～1900年这段任期里，他要应付的局势也极其复杂。

1898年发生了保定“北关教案”。有一支甘军过境时，士兵因小事打砸北关基督教堂。沈家本就事论事，和外国传教士约定以丰备仓（地方政府为备荒设置的粮仓）调换教堂，每个受伤者赔100两银子。可是直隶总督荣禄指派的办理洋务的专员却已经答应用清河道署衙门交换教堂，还要再赔款5万两。沈家本不得不执行。但在办理移交时，他依据档案，坚持将附近的墓地保留了下来。由于他坚持立场，不卑不亢，得到了传教士的尊重。

1900年发生义和团运动，这时沈家本正好接到升任通永道的任命。可是因为局势紧张，他仍然留在了保定。在朝廷方针尚未明确的时候，直隶布政使廷杰对义和团采取的是镇压政策，直隶按察使廷雍采取的却是支持态度，而当时正在天津的直隶总督裕禄的态度则模棱两可。两个省级大员政见不同，会商时往往以吵架告终，作为下级的沈家本只好沉默。在义和团打算大规模围攻、焚毁所有教堂的紧急情况下，他向两位大员提出了一个稳健的处置方法：谕令教会的传教士和教民都撤离到郊区一个指定的村庄，避开义和团进攻；同时由官府接管教堂的设施，由官府把教堂拆毁，作为巡防营的营地。这样一来，避免了武装冲突，也暂时平息了义和团民的怒火。这很可能是他日后幸免于难的重要原因。

不久朝廷正式表示支持义和团灭洋，廷杰被调离，由廷雍接替直隶布政使职位，而且不久廷雍又“护理”（代理）直隶总督职务，成为直隶地区的最高官员。廷雍事务繁忙，见朝廷没有能够及时安排人事任命，就临时指令沈家本代理直隶按察使。可是这时形势急转直下，八国联军进占北京后，朝廷又宣布要对义和团改“抚”为“剿”，新到任的直隶总督李鸿章密令廷雍不得抵抗八国联军，要迎接八国联军进保定。沈家本这时又得到已逃往西安的清廷的任命，要他赶往山西担任山西按察使，可就在他接到这项任命的第五天，八国联军进入保定，他已经走不了了。

八国联军占领保定后，自行设立“权理司”管理事务，接收16万两库银。不久就把廷雍、沈家本等官员当作俘虏拘捕。在入城的第10天，联军竟以保定有20多名教士被杀，将廷雍等3名官员斩首示众。传说沈家本还被迫去陪法场，以后又被长期关押近4个月之久，一直是命悬一线。

1900年底奕劻、李鸿章等代表清廷在《和约大纲》上签字后，沈家本才被八国联军释放。他立即赶往西安，向清廷报到。作为一名“难臣”，他开始受到慈禧太后的注意，让他担任光禄寺卿，为朝廷回迁北京的路途打前站，安排布置。慈禧太后登上回程之路，刚过开封，就正式任命沈家本为刑部右侍郎，让他重新回到他的法官“专业领域”。

当决策“修律”后，袁世凯、刘坤一、张之洞立即联名上奏，保荐沈家本和出使美国的伍廷芳主持修律。慈禧太后不知为什么，犹豫了一个多月后，到四月初六才发出诏书，指令沈家本、伍廷芳修订律例。

沈家本这时已转为刑部左侍郎，而且是所谓的“当家堂官”（刑部最后定案的首长），部务繁忙；而伍廷芳正在出使美国，这件事情还没有办法立即推动。沈家本只是请求将刑部原来设有的律例馆改为修订法律馆，并上奏指出：要修订世界通行的法律，首先要知道世界上流行的法律，同时要清理旧有的各类法律，还要培养将来能够施行新法的人才，这样才能完成变法。因此要立即招集人才，组织翻译外国法典，积累资料；设立法律学堂，培养人才；清理积累的法律，修订原有的律例。三者并举，可事半功倍。

慈禧太后并没有把修订法律这件事情放到头等大事的位置，既不批给经费，也不追查进度。在义和团事件之前，她总是按照清朝惯例在军机处安排一名刑部的代表。可是在变法修律的诏书发布后直到她去世，军机处都没有刑部代表，显然修律一事并不被她视为决策部门的重要事项。对于沈家本的建议，她也置之不理。直到1903年底，伍廷芳改任外务部右侍郎回到北京，两个人才得以继续推动修律事务。他们联名上奏，请调人员，申请每年3万两白银的经费。这次得到了很快的回应，修订法律馆终于在光绪三十年（公元1904年）的四月初一正式开馆。这已经是修律诏书发布的两年以后了。

沈家本受命修律时已经是花甲老人，出于他对传统法律的深入研究，他认识到只有进行全面的大改革，才能使中国的法律走上新时代的文明之路。他为自己的工作划定的三个方向中，进展最顺利的就是翻译外国法律。至清朝崩溃前夕，他主持下的修订法律馆翻译的外国法典、法规已达到了几十部之多，成为变法修律的主要依据。

清廷设置专门的法律学堂，也是从1905年开始的。沈家本与伍廷芳联名上奏朝廷，建议在学务大臣所拟定筹建政法科大学之外，先行设置三年制的法律学堂，考选各部属员，经培训后发往各省担任司法职务。在得到了每年3万两经费的批准后，光绪三十二年（公元1906年）九月京师法律学堂正式开学，沈家本任“管理大臣”。到清朝结束统治时，这个学堂作为中国第一个法律教育机构，已培养了上千名社会急需的法律人才。相比之下，修改法律的工作进展最为困难。1905年沈家本先建议删除了《大清律例》中344条已失去现实意义、重复或与其他律例冲突的条例。同时沈家本与伍廷芳又联名建议删除中国法律中最为残酷的凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐这些酷刑。这个建议也得到了批准。这些有限的改进获得成功后，下一步的改革就很困难。沈家本还建议禁止刑讯，削减死罪条款，改进死刑执行方式（改为在封闭的围墙里进行），都遭到了抵制，无法推行。尤其是他建议的废除法律中有关奴婢的条款、统一满汉法律待遇等，都触犯了满族贵族的利益，被驳回或长期搁置。

沈家本还在1906年组织起草了《刑事民事诉讼法草案》，建议迅速颁布施行，作为全面改革法律的起点。他着重指出应立即引进“各国通例”的是设立陪审员、建立律师制度这两项。可是这个草案在交给各部院及各地督抚讨论时，遭到了以张之洞为首的大臣们的反对，草案被废除。

1906年的官制改革算是慈禧太后主导的“变法”第一次“动真格”，触动了一大批既得利益者，官僚们纷纷企图在这个过程中为自己捞取最大利益，使得“变法”变成了官僚之间的“斗法”。

沈家本在官制改革时被任命为大理院正卿，这个机构从原来的大理寺升格而成，理论上是最高审判机关。因此沈家本上奏慈禧太后，建议全国设置四级三审的审判厅，以大理院为最高审判机关。可是刑部在改称法部后，仍然打算保留自己的复核权力。法部为此上奏，强调法部必须保留对大理院裁判案件的复核权力，大理院的官员人事也要与法部会商后决定。于是形成了“部院争权”的局面。

新任法部尚书戴鸿慈是出洋考察宪政的五大臣之一，得到的慈禧太后的信任自然要比沈家本多。慈禧太后在任命沈家本为大理院正卿后不到半年，就突然来了个人事大调换，把筹建中的大理院长官与法部长官对调，沈家本回到法部为右侍郎，法部的右侍郎张仁黻对调到大理院为正卿。戴鸿慈也不欢迎沈家本回部，由张仁黻出面上奏，请求设置单独的修订法律院。沈家本心灰意冷，索性请求撤销自己修订法律的差使。戴鸿慈又与张仁黻以法部、大理院名义联合上奏，建议以王大臣为总裁、各部院长官为委员来组建新的法律修订馆。显然是要排挤沈家本，使他离开修订法律的工作。清廷也管不过来，几个月后才由首席军机大臣庆亲王奕劻领导的宪政编查馆奏准，设立单独的法律修订馆，特意任命沈家本、俞廉三为修订法律大臣，沈家本法部的职务由他人代理，沈家本专职于修订法律馆的领导工作。

在这颠来倒去的近一年时间里，原来由沈家本领导的法律修订馆工作大受影响，无形中停顿下来。

新设置的法律修订馆虽然是个独立的单位，但是奕劻在上奏中已经为它划定了权限：起草法典草案，由宪政馆送交新设置的资政院讨论通过。因此这已经完全是一个服务于立法机关的起草机构，本身并不具备直接修改法律的权力。沈家本为这个机构争取到了每年3万两白银的经费，从1907年底正式开馆，到1911年清朝垮台前夕，他主持的这个机构先后起草了《大清新刑律》以及作为过渡性质的《大清现行刑律》、《大清民律草案》、《大清商律草案》、《法院编制法》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》等十几部法典草案。此外，他还继续主持翻译各国法典工作，管理京师法律学堂，参与举办全国的民商事习惯调查等等活动。《大清新刑律》是第一批提交给资政院的法典。这个法典草案完全打破了中国传统的律典形式，采用欧美式样总则、分则两编结构，并且引进了“罪刑法定”原则，废除了传统的笞、杖、徒、流、死的“五刑”体系，改用死刑（绞刑为唯一死刑种类）、徒刑（分为无期徒刑、有期徒刑）、拘留、罚金四种近代刑罚制度。这个法典草案引发了朝廷内的剧烈争论。草案刚完成时，当时的军机大臣、学部尚书张之洞就激烈反对。等到1910年草案正式提交资政院通过时，张之洞虽已去世，又有劳乃宣为代表的103名议员提交反对意见。这些意见主要集中于新刑律草案废除了传统的很多基于礼教而设定的罪名，比如废除了“十恶”，未婚妇女与人通奸无罪，亲属之间互相侵害行为同等处刑等等。因此反对者被人称为“礼教派”，而将沈家本等起草者称之为“法理派”。

这时慈禧太后与光绪皇帝都已经去世，皇位上的小男孩是溥仪，他的父亲为摄政王，朝廷决策核心的军机处主要是亲王奕劻。和慈禧太后一样，他们对于法典本身的兴趣并不大，着重的是要摆平这件纠纷。于是采取的又是当年的办法：给沈家本加上一个资政院副总裁的头衔，希望能够用对立面人事的转换来解决改革是否继续推进的问题。即便如此，在资政院讨论时依然发生了激烈的争论。最后虽然以多数票通过法典、清朝廷下诏宣布颁布《大清新刑律》告终，但沈家本却依然被很多人视为“礼教罪人”。京师大学堂总监刘廷琛弹劾沈家本是对朝廷尊崇礼教旨意阳奉阴违，应该治以“违旨”之罪。在这样的政治压力下，沈家本在《大清新刑律》公布后不久即请求辞职，将修订法律大臣与资政院副总裁两件职务都辞去，回到法部左侍郎的原职。

几个月后，武昌起义爆发，清朝被迫请回袁世凯来组阁。袁世凯将沈家本视为自己仍然可以利用的技术官僚，请沈家本出任司法大臣一职，这是沈家本一生中的最高官职了。而在这之前，南京的临时政府也曾试探过请沈家本出任司法总长的可能性。当袁世凯逼迫清朝让出政权后，沈家本仍然作为看守内阁阁员主持部务，直到民国政府正式成立，73岁的他才退出政坛，结束了他作为法律改革者的使命。