邓学平辩护词精选｜涉案房屋并非国有，应定职务侵占罪而非贪污罪

按：检方指控四名被告人合谋伪造材料骗取一套动迁安置房，变卖后进行分赃。该套动迁安置房原本归谁所有是案件的争议焦点。辩护人认为，涉案房屋登记在民营企业名下，且骗取房屋的行为不会造成国家利益损失，被告人构成职务侵占罪而非贪污罪。现将房屋归属部分的辩护意见作简化处理后公开予以发布。

一、涉案房屋属于民营企业资产，不能成为贪污罪的对象

认定产权归属必须要严格遵循法律规定，这是产权保护的应有之义，也是法治建设的基本要求。从一审到二审，检察官均表示产权要实质性认定，而非形式性认定。这一观点总体是正确的。但实质性认定依然要有根据，要讲方法，不能以实质认定之名随意侵犯物权法定这一法律基石。

不动产产权认定的正确方法是：首先根据物权法定原则，推定产权归登记主体所有。其次，通过证据去溯源、辨别真正的权利主体，具体包括出资主体、受益主体和控制主体等。如果证据能证明真正的权利主体和登记主体不符，则应当认定不动产归真正的权利主体所有。反之，如果证据不能证明真正的权利主体和登记主体不符，那么仍应当认定不动产归登记主体所有。本案中，涉案房屋在被当事人骗取以前属于动迁公司的民营资产，理由非常充分：

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涉案房屋登记在动迁公司名下，根据《民法典》民营企业资产

（1）《商品房出售合同》：《合同》显示涉案房屋归动迁公司所有，且载明了房地产权证号。合同附件亦清楚注明涉案房屋权利人为“动迁公司”。

（2）《房地产估价报告》：《报告》备注称涉案房屋“权利人为动迁公司”，且权利“设定清晰”。须知，《估价报告》的委托人为办案机关，也即办案机关自己也认定涉案房屋权利人为动迁公司，并非国有。

（3）辩护人通过企查查软件公开查询发现，动迁公司系完全的民营企业。涉案房屋系民营企业资产，根本不属于公共财物，不能成为贪污罪的对象。

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涉案房屋由动迁公司出资建设且归动迁公司控制、受益

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涉案房屋被骗取与否只会影响动迁公司利益，不会导致国有资产损失

二、一审判决认定涉案房屋系国有资产完全错误

一审判决书认定涉案房屋为国有资产的理由主要有两个：其一，老镇改造与开发项目是政府各部门成立领导小组，并组建老镇改造指挥部，动迁公司在领导小组及指挥部的指导下，完成具体操作任务；其二，老镇改造为“1+1”捆绑式开发模式，对于土地出让金和动迁安置费用在会计核算上，采取捆绑核算，统一决算的方法处理，通过盈利项目与亏损项目互补，属于政府变相出资，故对于涉案用于动迁安置的配套商品房应当认定为国有财产。

（一）一审判决的法律推理不能成立

一审判决理由并非严谨意义上的法律推理，并且明显不能成立，根本不能证明涉案房屋属于国有资产：其一，一个开发项目归谁领导和指挥，跟一套具体的房屋是否属于国有资产风牛马不相及。很多重大建设项目都是在政府的直接领导之下，不能由此推出所有的项目资产都是国有资产。其二，至于“1+1”捆绑式开发模式，这是在涉案行为实施之前就已经确定好的综合改造方案，该开发模式和动迁公司负责包干兜底开发并不矛盾。动迁公司包干兜底开发，决定了涉案行为不会导致国有资产损失。其三，只有直接出资和间接出资，不存在变相出资。国有资产有损失就一定会体现在财务报表之中，财务报表体现不出就没有国有资产损失。

（二）一审判决缺乏必要的证据支持

一审判决援引了一系列证据，试图以此证明涉案房屋系国有资产。但这些证据根本达不到这样的证明目的，相反直接证明了涉案房屋系民营企业资产，套取动迁房不会导致国有资产损失。逐一分析如下：

1.《老镇改造项目用地补偿协议》：《协议》第二条约定：“用地补偿总费用由甲方包干使用，该总费用已经确定，不因任何因素的变化而变动”。甲方即动迁公司，政府出固定金额的资金，动迁公司负责完成动迁安置任务。该份证据足以证明，涉案套房行为不会给当地政府造成任何损失，仅会影响动迁公司及其关联公司的利润。

2.《土地使用权出让合同》：一审公诉人反复强调，当地政府出让土地时进行了让利、打折，进而主张利用该土地开发的房屋属于国有资产。这是无稽之谈。即便土地出让进行了让利、打折，也不能由此推出在打折土地上开发建设的房屋归政府所有。否则，土地出让不是打折，而是将开发商套牢，让开发商白干。

3.《老镇改造项目委托动迁协议书》：《协议》第二条第1款明确载明“老镇地区拆迁安置费用为17.068亿元，由乙方包干使用”。这种固定包干的方式，直接决定了涉案行为不会损害政府利益，只会损害动迁公司利益。

4.《建设项目协议书》：以X号地块为例，该《协议书》第三条约定“本地块的征地动迁费用已包含在老镇改造项目的17.068亿元动迁安置总费用之中”。再次证明征地动迁总费用固定，涉案行为不会增加政府财政支出，不会造成政府财政损失。

三、二审检察员认为涉案房屋系国有资产同样错误

（一）检察员的检察意见违背法理

一审判决错误，二审出庭检察员却建议维持原判。出庭检察员关于涉案房产为国有资产的理由同样不能成立。现对其当庭发表的检察意见逐一进行反驳。

1.关于“配套动迁房应当认定为国有房产”：没有任何法律依据。且根据房屋用途决定产权归属的理论，闻所未闻。

2.关于“其他行为人被以贪污罪起诉，同一个系列案件应当保持定性统一”：起诉和判决都应当实事求是，严格按照证据和法律规定。如果之前起诉错了，应当在本案中进行纠正，而非因为之前错了所以要将错就错、一路错下去。更何况，之前的起诉都尚未获得生效判决。

3.关于“政府在土地出让金方面打折、让利，进而获得了房屋所有权”：这是在重弹一审公诉人的老调。很好反驳：

①政府在土地出让金方面的让利主要是为了降低动迁安置房的建设成本。从数学角度，土地出让金让利的最大获益者是政府自己，当土地定向用于建设动迁安置房的时候，土地出让金属于政府左口袋倒右口袋。

②土地出让金打折是为了补贴动迁公司，后者耗费大量人力、物力和财力建设利润相对较低的动迁安置房，政府需要确保其获得一定数量的利润。否则没有企业愿意耗费资金成本和时间成本。并且这些土地让利发生在房屋开发建设之前，涉案套房行为发生时让利早已成了既成事实。

③无论何种理由，土地出让金涉及到的是土地使用权，不涉及房屋所有权。政府并未以任何形式，将土地使用权让利金额作为动迁公司的股权。因此即便土地出让金让利、打折，也得不出在该土地上开发建设的房屋系国有资产的结论。

4.关于“政府虽未出资，但有权回购动迁安置房，因此对动迁安置房享有控制权和支配权，进而房屋归国有”：这一说法包含了事实和法律的重重错误，简直错的离谱。

①回购权是一种债权，房屋所有权是一种物权。检察员很显然是把物权和债权混淆了。有权回购，不等于享有所有权，否则根本无需回购了。

②政府回购是义务，而非权力。《建设项目协议书》的约定原文“如果甲方动迁安置后有多余的配套商品房，甲方应以Y元/平方米支付乙方购房款”。“有权”对应的是权力，“应当”对应的是义务。这个条款显然是政府义务，目的是确保多余的房屋要由政府兜底回购，保证动迁公司的回款。

③政府的控制权和支配权不等于所有权，且控制是为了首先确保安置房源不受影响。检察员解读相关协议条款时充满了个人主观想象和对事件背景的不了解，极具误导性。

5.关于“国家存在损失：本来可以Y元每平的价格回购，因为涉案房屋被侵吞，政府无法回购了”：二审检察员表达的这个逻辑和检察院指控逻辑以及一审判决逻辑完全不同。按照检察员的这个逻辑，政府损失的不是财产，而是财产性利益。

（二）检察员的检察意见违背逻辑

检察员前述观点之荒谬，可以通过以下三个问题呈现无遗。遗憾的是，辩护人要求检察员当庭回应，后者完全无视。

1.如果动迁公司开发的动迁房屋属于国有资产，为何政府还要另外花钱回购剩余的安置房源？

2.如果动迁公司开发的动迁房屋属于国有资产，那么动迁公司的售房款是否应当上交财政？

3.如果将政府利益损失归结为“有权以Y元每平回购一套房屋而没有回购”，那么是否应当将贪污的金额从整套房产的价值修正为政府回购房屋的可得利润损失，即（市场单价-Y）乘以房屋面积？

总而言之，中央反复强调要保护民营企业产权。错误司法是侵犯民营企业产权的重要原因之一。在没有充分的证据和理由推翻产权登记的产权归属之前，不能笼统的将民营企业的产权判定为国有。否则，本案会成为侵害民营企业产权的一个典型负面案例。