单位“小金库”是否能成为贪污罪的行为对象？

“小金库”案件的认定历来是职务犯罪中非常复杂的问题。

举例：某学院企业管理培训处以各种名义截留、套取资金230.57万元，已支出218.43万元，其中：3人私分公款157.85万元，送给院领导等人21.41万元，其他支出39.17万元（包括购买光盘、书籍、发放教师过节费等）。

该案案情虽不复杂，但是其定性问题却存在争议。

“小金库”是违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。从实践情况看，“小金库”资金的来源主要包括：

（1）各项生产经营收入。包括销售收入、营业收入、出租收入、出售残次品和边角废料收入、处理报废固定资产变价收入、逾期押金收入、销售不动产收入、发售股票申请表售表收入、股票发行费收入等。

（2）各项服务和劳务收入。包括加工、维修、运输和代理业务收入、服务业收入、广告收入、出版发行收入、技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训收入等。

（3）各项价外费用。包括价外收取的基金、集资费、返还利润、补贴、违约金、手续费、包装费、储备费、优质费、运输装卸费、代收款项及其他形式的价外收费。

（4）各种集资、摊派、赞助、捐赠等收入。

（5）股票、债券等投资收益。

（6）各种形式的回扣和佣金。

（7）各项行政事业性收费。

（8）各项罚没收入。

（9）各类协会、学会的会费收入等。

（10）其他应列入本单位或企业财务会计部门账内或应交存财政专户的收入。

（11）通过虚列支出、资金返还等方式将资金转到本单位或企业财务会计部门账外的款项。“小金库”的资金由本单位人员专职管理，另外建账，仍处于单位的管理、控制之下，因此，其性质仍属公款。

“小金库”案件认定的总原则是按照“小金库”资金的去向确定案件的性质。从司法实践看，“小金库”资金主要有以下去向，分别加以处理：

1.单位领导和少数几个管理人员之间，将小金库资金擅自秘密进行私分。这是通过自己的职务行为，对公款进行侵吞，主观上具有非法占有公款的故意，客观上具有非法侵吞的行为，其性质属贪污。

2.单位领导经集体研究，将小金库资金作为福利或奖金分发到单位每个职工或绝大部分职工。在这种情形下，因行为人主观上不具有非法占有的故意，故仅是一种违反财经纪律的行为，不宜以贪污论处。如果是国有资产，并且数额较大（超过10万元），构成私分国有资产罪。如果私分数额不足10万元的，给予党纪、政纪处理。

3.将“小金库”资金用于“公务招待”（或“公务开销”）。在这种情形下，因是在从事公务中用去的款项，也仅是一种违反财经纪律的行为，而不是贪污行为。

4.将“小金库”资金用于私人事务。此时，行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上具有侵吞的行为，且利用了自己的职务之便，应属于贪污性质。如果“小金库”资金用于公私兼顾的招待，不宜定罪。

5.将“小金库”资金用于私人炒股、炒房地产，意图赚钱后将“小金库”资金还回，自己占有利润的，符合挪用公款罪的构成特征，应按照挪用公款罪定罪处罚。