邓学平辩护词精选｜当庭提炼检方指控逻辑并直陈其错误

按：一款软件疑似被境外电诈分子使用，因此软件公司老板和员工被指控犯有诈骗罪。在软件具有众多合法用户甚至公安、国企乃至部队都是其用户，且没有一分钱诈骗款流入公司的情况下，本人为当事人做了坚决的无罪辩护。现摘取其中有关驳斥指控逻辑的部分，隐去当事人姓名、企业名称和办案机关名称并简化相关内容后予以公开发布。本号后续会陆陆续续发布更多的辩护词节选，供大家批评指正。

一、检方指控逻辑及其错误

01

本案最宽泛的指控逻辑可以概括为：

涉案软件是一款非法的恶意软件，具备病毒、木马的本质特征。因此生产、销售这款软件本身已构成犯罪。公诉人当庭发表的公诉意见实际上就是这种逻辑。但是这种公诉逻辑却跟起诉书的起诉逻辑完全不同，显示公诉人当庭所言跟检察机关的官方立场不符。

02

本案次宽泛的指控逻辑可以概括为：

公安机关调证等于告知被告人，被调证人员涉嫌违法犯罪，公司应当立即无条件停止销售全部软件。否则，只要后续用户购买软件实施犯罪，继续销售软件的行为便已经构成了用户犯罪的共犯。起诉书遵循的就是这种逻辑。如果这种指控逻辑成立，那么接到海量调证通知的微信、支付宝、QQ软件都应当尽数关停，立即停止该软件的运行。

03

本案最严格的指控逻辑可以概括为：

公安机关调证等于告知被告人，被调证人员涉嫌违法犯罪，公司应当立即无条件停止为被调证账户提供后续服务。否则，只要被调证用户继续利用后续服务实施犯罪，那么提供后续服务的行为便已经构成了用户犯罪的共犯。这种逻辑最接近犯罪构成要件，但证据上却完全不能支持。

二、检方证据不能支持其指控逻辑

1.本案的三大电子证据，公诉人未当庭出示，不能作为定案的根据。

2.有人被诈骗的基础事实无法确立，不能证明报案人是被害人。证明诈骗罪成立，被害人陈述、嫌疑人供述、转账记录是三个必不可少的证据。但是本案没有资金接收方的证言，其跟嫌疑人的关系亦不明确。银行转账证明发生过资金转移，但资金转移的性质只有被害人一方的孤立言辞证据，再加上缺乏被害人被骗的生效刑事判决，故证明诈骗成立的证据链并未闭合。

3.即便承认检方所称的有人被骗，技术上也不能证明被害人被骗跟公司有关。检方主要是根据服务器备注名称、mac地址和侦查人员的研判三种手段，确认被害人被骗系涉案软件导致的结论。但该三种手段均不能成立：

（1）备注名称不能证明有关。备注主体不明、原始数据污染、存在备注错误的实例。

（2）mac地址不能证明有关。没有勘验检查笔录，只有接收证据材料清淡。不能证明公安机关接收的mac地址系被害人电脑的mac地址。

（3）研判报告不能证明有关。这只是公安机关的主观判断，本质上是意见而非证据。

（4）不能排除使用其他的软件。很多被害人电脑检出了多个远程控制软件或木马、病毒，不能确定嫌疑人系利用涉案软件诈骗。

04

即便承认有人被骗，法律上也不能证明被害人被骗跟涉案软件有因果关系。

（1）销售软件的行为在先，诈骗行为在后。以X被诈骗案为例，X被诈骗既遂后，才进行报警。公安接警后，才进行调证。公安调证后，公司才知晓被调证账号可能涉嫌诈骗。但这种知晓已经是诈骗既遂之后的知晓，不属于事先明知而放任。

（2）调证后新增了服务，不代表新增的服务导致了诈骗的发生。即便少部分账号在被调证后，公司仍然提供了新增或后续服务，但公诉人并未举证证明被调证账户的诈骗行为具体发生在什么时间，进而无法证明嫌疑人是否利用新增或后续的服务实施的诈骗。如果公司提供了新增或后续服务，但嫌疑人使用之前的账号服务实施的诈骗，那么提供新增或后续服务并未造成任何危害后果。销售软件在先，诈骗犯罪在后，新增服务未导致新的诈骗，仍然不存在事先明知后的放任故意。

（3）即便检方能够证明被调证后的新增服务导致了新的诈骗犯罪，也无证据证明被告人主观明知存在这样的新增服务。通过法庭调查查明，被告人几乎不直接接触客户，也不会向销售人员过问具体的成交订单。如果给被调证用户新增服务，被告人也未必知情。

三、被告人主动采取了一系列风控措施，

不具备放任的故意

1.在没有任何监管部门监管要求的情况下，公司主动采取了用户提醒、员工教育、身份核查、配合监管四大风控措施。且随着风险升级，公司的风控措施跟着升级。

其中用户提醒包括8种措施：（1）官方网站提醒用户不得用于违法用途；（2）联系员工的时候提醒用户不得用于违法用途；（3）电子合同的条款里标注不得用于违法用途；（4）软件下载地址备注不得用于违法用途；（5）用户安装软件的时候第一个步骤就提醒用户不得用于违法用途；（6）第二个步骤软件安装协议也有约定不得用于违法用途；（7）软件安装完了以后，管理端正下方提醒仅可用于合法用途，不得用于违法用途；（8）日常交流时销售人员还会不时提醒不得用于违法用途。

其中员工教育包括3种措施：（1）签署岗位责任书；（2）定期跟员工开会强调要提醒用户不违法；（3）让员工发现可疑情况及时报警。发生过被告人安排员工报警，但公安机关不予立案的情况。

其中身份核查包括4种方式：聊天工具、支付工具、手机认证和身份查验四大方式。在身份查验时要考虑到三个背景问题：（1）法律规定不能过多收集用户信息；（2）公司不具备人脸识别的技术条件；（3）手机号码是最主流的实名认证方式。

2.不支持非接触式远程安装是软件的一个重要安全措施。这决定了软件在正常情况下，不可能被境外远程安装，不可能被境外电诈分子作为诈骗工具。

3.公司软件服务器全部数据定期向公安机关呈报。所有的可疑数据，所有的可疑用户，全部都纳入监管部门的审查监督。

总而言之，不能要求软件追踪最终的使用者，不能要求软件确保用户合法使用。监管的责任不能让企业背负。法律不能强人所难，不能把客观上完全无法做到的事情设定为行为人的义务。如同国家对刀具进行严格的实名认证，但不能排除购买者将刀具转手他人。如果他人利用刀具犯罪，不能由此追责刀具生成商或第一道销售商。本案的情况相似，如果有人利用软件实施诈骗，除非检方能证明公司明知购买人要用于犯罪仍进行销售，否则被告人就是无罪的。