来源︱人力资源法律
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前几天,有个做电商的HRD咨询,说他们把一个运营调去做客服,员工不干直接不来公司了,他们就按连续旷工三天发了解除函,结果被判违法解除赔2N,这HR当时就懵了,说劳动合同里明明写了“员工应服从公司工作安排”,怎么到了法庭上这白纸黑字就不算数了呢?
其实这就是目前绝大多数企业管理层最容易陷入的认知误区,总觉得只要工资不降、合同里有兜底条款,公司的单方调岗权就是无限的,员工一旦拒绝那就是违纪,但在目前的司法实务中,单方调岗的合法性审查不仅看合同约定,更看重“合理性”。
合理性的举证责任完全在企业,如果你的调岗理由仅仅是“业务调整”这么四个字,而没有拿出具体的项目撤销证明、部门合并的董事会决议或者该员工岗位消失的客观证据,那么在法官眼里这大概率就是变相裁员的手段。
一旦调岗行为被认定违法,员工的拒绝到岗就被视为一种合法的抗辩行为,也就是说他虽然没来上班,但因为你的指令本身违法,他的缺勤就不构成旷工,这时候你再用《员工手册》里的旷工条款去开他,当然不会被支持。
很多HR不理解为什么法官非要盯着调岗合理性不放,觉得这是干涉企业经营自主权,但法官的逻辑其实非常务实,他们更关注的是这次调岗是否具有侮辱性或者惩罚性。
比如之前有个案子,公司把一个十年的高级技术经理调去前台,虽然你工资没降,但这种岗位的落差在法官看来认定为具有侮辱性。
再比如工作地点的变更,如果从CBD调到郊区仓库,通勤时间增加了两个小时却不提供班车或补助,这也属于实质性变更劳动条件,这时候企业如果拿不出双方充分协商的记录,或者证明这个调整是基于客观情况发生重大变化(比如原办公点拆迁),那么败诉率极大。
而且在证据链的认定上,法官非常看重“必要性”的证明,你得证明为什么非得调他去那个岗位?是那个岗位急缺人?还是他现在的岗位确实没活干了?
很多企业输就输在只有一张冷冰冰的《调岗通知书》,上面除了命令没有任何解释,庭审时法官问“为什么调岗”,代理人支支吾吾说“公司安排”,这种态度在举证环节是非常吃亏的。
单方调岗是最后的杀手锏,用之前必须把证据的地基打牢,否则就是给自己挖坑。
说到具体的实操落地,这才是真正考验HR功力的地方。
假如确实因为业务线砍了必须调岗,而员工又拒绝并在家躺平,这时候千万别急着发辞退函,正确的动作流程应该是一场精密的文书战。
首先,你的《调岗通知书》不能只是一张通知,它得是一份“说明书”,要在里面详细列明调岗的客观事由(比如某项目因甲方解约而终止)、新岗位的职责与原岗位的关联性(证明其能胜任)、薪资待遇的不变承诺以及对通勤影响的补偿方案(如有),把这些合理性的要素全部写在纸面上,这是给法官看的第一份关键证据;
其次,当员工拒绝报到并开始缺勤时,不要马上认定旷工,而是要先发《返岗通知书》,而且要连发两份,第一份语气可以缓和点,告知他“对调岗有异议可以申诉,但由于劳动关系存续,请务必先到岗,否则可能触犯考勤纪律”。
如果他还不来,隔两天发第二份《限期返岗责令书》,这时候就要引用《员工手册》里的严重违纪条款进行警告了,并且明确告知“逾期不到将视为严重违纪解除”。
这里面有个关于EMS送达的细节一定要注意,很多员工会拒收邮件,所以你寄出的时候要在快递单上详细备注内件名称,比如写明“关于XXX的调岗通知及返岗通知”,并且保留好快递员“拒收退回”的记录,同时配合短信、微信、电子邮件全渠道发送,万一要打官司,还可对微信聊天记录进行录屏公证,这一套组合拳下来,你才能证明企业尽到了充分的管理告知义务,把“员工恶意对抗管理”的形象在法官面前立住,这样即便将来调岗合理性有一点瑕疵,法官也可能因为员工严重的消极对抗行为而倾向于支持企业的管理权。
万一前面的步骤已经做糙了,比如调岗通知也没任何理由,员工也确实几天没来上班了,这时候该怎么补救?
依我看这时候就不要硬着头皮直接发解除函,因为风险还是比较大的,最好的策略是“以战促谈”,你可以先把旷工违纪的证据固定好,暂停发放工资(因为没提供劳动),然后发一份《解除劳动合同预告函》给工会(哪怕是形式上的),做足要开人的架势,然后找员工谈一次,把利害关系摊开来讲,告诉他如果走仲裁流程时间长、成本高,而且背调会有污点,不如大家各退一步,公司给一点小额的关怀金算作协商解除,把N或者2N的风险抹平。
记住,在单方调岗这个博弈里,企业的核心目的不是为了证明自己赢了,而是为了低成本地解决人岗匹配的问题,如果因为意气用事非要在这个节骨眼上跟员工硬刚,最后大概率是赔了夫人又折兵。
所以灵活运用协商手段,在证据链最薄弱的环节及时止损,这才是资深HR该有的职业素养。
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