法学的困境：吸毒是否应该入刑，记录是否该封存？

关于吸毒记录是否会封存，互联网已经吵翻了天，微博热度居高不下，毕竟平时说的俄乌战争也好，美国是否攻打委内瑞拉也好，这都是他国的事情，而吸毒记录是否封存，或者说“行政处罚是否封存”，这是牵扯到很多人切身利益的问题。

我们先看双方观点：

赞成吸毒记录应当封存者认为：

吸毒行为本来就是一种个人的自伤行为。从法益保护的角度来说，这种自伤行为并没有直接侵害到刑法所保护的其他个人权益和社会权益。一个人躲在小房间里面嗑药，即便是间接衍生出来的风险，也并不是吸毒者个人行为直接造成的法益侵害。我国刑法规制的重点对象是贩毒、制毒。对待吸毒，主要从司法行政进行治理，同时也会从公共卫生角度去治病救人。这就是为什么17年前的禁毒法以及后续戒毒条例都已经明确阐明。吸毒者既是违法者，也是受害者，也是病人。

这种说法一般是刑法学者，高校老师，知识分子。

反对吸毒记录应当封存者认为：

“吸毒”视为高危行为，这和小偷小摸，打架斗殴不一样，对社会具有危险性，会影响工作场合安全，且吸毒者可能会进入高敏感行业，例如校园相关岗位，公共交通司机，安保，医护公务员体系，外卖配送，我不想我的孩子被有吸毒史的老师教，我不想坐一个有吸毒史司机开的公交车，且某些毒品根本戒不掉，99%会复吸，一旦记录被封存会削弱社会安全，吸毒成本变低，导致不可避免的走向欧美那种毒品合法化之路。

而且如果一个人大学打一次架可能就被计入档案，大学考试不及格，作弊等可能都被计入档案，这类行为居然和吸毒划为一个等级，凭什么？

你得说双方说的都有道理，刑法学者，高校老师，知识分子阶层是从现有的中国禁毒理论，官方通说里面推导出来的。

而广大的网民是更加现实且警惕，不相信专家的一系列说辞。

我国法学的来源

我国法学大幅度的变化是出现在1905年，以修律运动为起点，以日本法为蓝本的大规模法典化，产生了第一代中国现代法学家，比如沈家本，民国时期全面采用德日法学体系，五大法典（刑、民、商、诉、行政）全部成型，此后到了新中国建立，法学发生了转向，苏联的模式开始输入，法学政治化，到了1978年再次转向，再一次引入西方法学，尤其是德日。

目前中国的法学基本上就是以西方为核心，主体是德日，夹杂一些美国，其实用借鉴这个词都轻了，说复制粘贴比较贴切。

什么样的法学的引入，实际上核心就是引入某一种哲学观，很多人不理解为什么赵宏教授对于毒品那么容忍，实际上如果站在西方自由主义法学的基础上，这个推论很容易成立，推论如下：

基督教强调“灵魂与道德”，基督教文化中，尤其是新教传统，强调个人对上帝的责任，社会秩序依赖教会和道德规范，但法律不干预灵魂层面，自由主义法学继承了基督教区分“道德”和“法律”的传统，毒是道德问题，不一定是法律问题

在基督教文化中，吸毒可能被视为“罪”，但罪并不必然等于犯罪，法学区分了“宗教道德规范”和“世俗法律规范”，法律只管外部行为伤害，而不管个人道德选择，自由主义法学强调个人与国家之间的行为自由，两者逻辑相似：私人行为只要不伤害他人，国家不能干涉

马克斯·韦伯提出的“新教伦理”强调个人理性、自律、责任，自由主义法学认为国家应保持“谦抑”，基督教文化强调自律和悔改，国家不必用刑法惩罚吸毒者，而应提供教育、治疗等引导方式。

从自由主义刑法哲学里面，可以推出他们对于毒品的态度，吸毒是个人行为，所以为什么欧美那么放宽了对于吸毒的限制。

你采取了这种刑法哲学，你就会推导出这个结果。如此而已。

其实赵宏教授那说的算轻的了，关于是否封存的问题，理所应当的得出这个结论，有些人会疑惑：为什么法律老保护坏人，怎么不保护好人啊？为什么法律一直在为坏人说话啊？

从目前刑法哲学来解释，意思如下：

法律宁愿放过一个坏人，也不能错杀一个好人。坐牢的社会成本远高于坏人逍遥法外的成本。因为一旦程序保护弱，国家机器的力量会无限扩大，受害的是普通人，警察可以随便抓你，法院随便定罪，舆论说你是坏人，这种社会，你根本无法生活。

诸多的程序是为了保护：抓错人时有补救机制，政府不能随意剥夺任何人的自由，社会不会进入恐怖氛围，法律之所以给坏人权利，是为了在你某天被误认为坏人时，你也能得到同样的保护。

为什么中国人不接受教授的解释？

社交媒体翻一翻，很多国人并不接受赵教授的解释，很多国人虽然很难说出成系统的道理，但是“总感觉那点不对劲”。

这是正常的，因为欧美那种自由主义法学，它之所以是那样是有原因的，它的诞生是有背景的：

中世纪末期到文艺复兴时期的西欧，尤其是英格兰、荷兰等地区封建制度下贵族、地主拥有自己的庄园，村庄小而分散，人口密度低，个人与社区的依赖性相对较低，个体自由成为可能的讨论空间

城邦、自治市镇盛行，法律权力被分散，王权和教会权力有限，法学家和思想家可以讨论“个人权利与国家干预边界”而不必完全顾忌社会整体秩序，外加上宗教改革和文艺复兴，地方自治+个人产权+宗教自由，导致了哈密尔顿、洛克、密尔等思想产生

整个的诞生是有其社会背景和历史背景的。我们举个例子：

陪审团这套制度，是建立在当年农业社会的基础上，你想不通现代陪审团的运作，或者现代陪审团逐步退出主要审判手段，这是合理的，因为本来就不是为了现代社会准备的。

假设一个农村社会，就那么上百号人，突然有一天出了一个事情，比如说通奸，然后几个家族族长合计合计，把乡里面老少爷们都叫过来，最后合计出把狗男女浸猪笼，这叫什么？这就是陪审团。它只是“不叫陪审团”。一个农业社会，对外信息封闭，就这个破事能说三年，为什么当年大家积极参与，那能不积极参与吗？不积极参与农闲你能干啥？

自由主义哲学也是诞生于农业社会的东西，过去一家一户，你把自己房子点了，有问题吗？那也是你自己的事，关别人P事，大家也就过来看个热闹，现代社会，你住9层，你把自己房子点了，你邻居要跟你拼命。

那么反驳赵教授的逻辑就完全出来了：

今天的世界不是古代那种独门独户，食物、住房、交通、医疗、治安都是集体协作的结果，个人行为容易波及他人，医疗、警力、社会福利、家庭支持都是公共或半公共资源，个体风险如吸毒导致的健康问题会占用社会资源，毒品可能引发暴力、犯罪、盗窃、交通事故等，在人口密集、互依度高的环境中，这种负外部性尤其严重。

所以毒品问题绝对“不是一个个人问题”。

关于毒品封存问题，实际上我还并不担心，但是目前中国法学的现状很让人忧心，要知道法学实际上是低级的应用学科，并没有上升到哲学层面，我们强行拿了一个他国的应用学科，按在头上，凑成一个不伦不类，为什么法学老觉得别扭，别扭简直是理所当然天经地义的。

我之前写过关于批驳面法律现状的问题，再贴一遍：

我其实核心就一点：你们吹了那么多的陪审团的优点，为什么现实里面，所有的英美法系国家的陪审团审案率越来越低，以至于现在成了摆设？是我李建秋让他成摆设的吗？评论区就一直跟我扯东扯西，什么“你这个思路完全是效率重于公正的思路。宁要速审速判，不要公正人道”，我都懒得辩了，对，你说的很对，那你解释一下“为什么英美法系国家的陪审团审案率越来越低”？

你看现在的理论和现实背离的情况：

你知道“米兰达警告”，你知道“毒树之果”，美国法律在保护嫌疑人方面做到了极致，6大类20大小类，从理论上说，犯罪嫌疑人各方面受到了充分的保护，对吧？

那为什么美国监禁率是中国的好几倍？从理论上说：你对犯罪嫌疑人保护的特别周到，而老中这边的无罪率很低，那么应该老中这边关进去的人更多，监禁率更高才对，那为什么你美国的监禁率更高？

我告诉你“标准答案”，一般情况下，扯到这里，就开始扯“减少犯罪率的手段，不仅仅是刑罚的严厉，而是国家能力和社会治理水平，低犯罪率背后往往不是刑罚的极端，而是制度的完善和国家治理能力。”

你也不用说，我替你说了。

那么如果是需要“国家能力和社会治理水平”，从而推出“想要真正降低犯罪率，需要一个高效、全能的政府，能够覆盖社会治理、执法、教育、矫正等多维度”，那么需要一个强有力的大政府。

而再看西方刑法理论的根基是什么？

西方法学的核心理念就是限制政府权力，弱化惩罚性手段保护个人权利。

所以你既要一个大政府，又要一个小政府，你不觉得自洽是有问题的吗？

这类的矛盾充斥着整个法学理论，刑法，民法，行政法，到处都是。

打开刑法学教材一看：罪刑法定、构成要件严格、刑罚谦抑。

实际上：扫黄打非，运动执法，侦查权极高，理论上强调谦抑，实践上强调严厉，

你让法学院学生怎么想？

从根本上来说，是从西方搞出来的理论，拿到中国一落实：发现根本不是这回事。不是这回事怎么办呢？现在打开你们的法理学课本和刑法学课本，随便什么课本，你把前后对照，在同一本书上，前后对照都能出矛盾，而且这个事情，几乎所有学了法学的人都知道，都清楚。

我能给你举出无数的东西，民法也是，什么市场主体的平等性，天天说，一直在说，不管是中国还是美国，什么时候平等过？国企和民企能平等吗？波音通用和你隔壁那个小破店能平等吗？08年金融危机的时候，美国政府救助通用，为什么不救助你哪个小破店

一说到这个问题，于是重新定义就出来了，要重新定义“什么叫市场主体的平等”。

不就这点能耐吗?还有啥？

整个法学理论就是跟实际脱节的，完全是虚空造法：

家庭本位、家族主义在民事关系中的作用

行政许可对契约自由的影响

国企主体特殊性

土地公有制带来的财产权体系结构

大量矛盾通过调解解决，而不是对抗式诉讼

中国式财产制度（宅基地、农村集体、城市土地使用权）

要从理论上把这些东西梳理清楚，你那理论和中国的现实就是矛盾的，中国不是典型私法自治社会，而是社会治理嵌入型社会。

我要求的是：理论要反应现实，你难道住在德国？你又不住在德国，你制定的法律是为中国制定的，你搁那一直念德国人的经？

马克思主义到中国，还要中国特色，所有的外来宗教到中国本土，都要本土化。

而和日常生活最密切相关的法学，其理论居然大段大段的照抄外国的，完全不考虑落地问题。

劳东燕是清华大学的，11月20日又把废死说了一遍，我就说了，张明楷就说过，从理论上说，废死的借口全部能用在无期上，所以无期也应该废，难道不是吗？你用德国人的理论，就必然推导出这个一个结果，就必然刑罚的轻刑化，那一说国外理论就那那好，废除死刑你同意吗？废除无期你同意吗？像布雷维克那样，杀了那么多人判21年你接受吗？

你接受不了。接受不了还搁那梗脖子。

法学是更低阶的学科，是应用型的，更上面是哲学和文化，中国自古以来就不是德国那个社会结构，就不是德国那个历史，你不能搁那搞嫁接。