固始县看守所推荐律师会见：如何认定委托理财型受贿？

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▼固始县看守所推荐会见律师：要永辉律师，资深刑事辩护律师。要律师执业十多年以来办理了大量案件，擅长办理刑事辩护、刑事会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、死刑辩护、申诉控告、正当防卫、防卫过当、上诉再审等各类刑事犯罪案件，擅长根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。执业以来办理了大量的刑事案件，积累了丰富的办案经验和办案技巧。胜诉率高、收费合理，以专注、专心的服务理念依法保障当事人的合法权益！勤奋、敬业、务实，突出的业绩、良好的职业道德，赢得了委托人的一致好评。

对于委托理财型受贿中未实际出资与实际出资应当如何认定？

《办理受贿案件适用意见》第4条规定，“未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处”。其中，“未实际出资”是认定“获取‘收益’”的前提；而“实际出资”则是“获取‘收益’明显高于出资应得收益”的前提。

笔者认为，要准确界定“未实际出资”与“实际出资”的内涵，应考虑如下两个方面：

第一，“未实际出资”不同于“虚假出资”。

有学者认为，根据《刑法》第159条的规定，虚假出资罪客观方面表现为公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资。这里的“虚假出资”，显然是对“未交付货币、实物或者未转移财产权”这些行为性质的概括，而不是与这些行为并列的另一种独立的虚假出资行为。但笔者认为，如此界定“虚假出资”的内涵范围过于狭窄。笔者赞同以下的界定观点。所谓“虚假出资”，是指股东表面上出资而实际未出资。其本质特征之一是股东设立公司时为了应付验资，未实际出资也未能证明验资后将款项转入公司账户，公司未实际使用出资款项进行经营的行为。其本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股权。

在实践中，虚假出资主要有以下表现形式：一是以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；二是以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；三是以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续；四是股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营；五是未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。

第二，“未实际出资”与“实际出资”相反，界定为“未实际出资”就等于界定了“实际出资”；而界定为“实际出资”也就等于界定了“未实际出资”。

在实践中，国家工作人员向受托人支付资金是否都属于“实际出资”，应该根据具体情形加以区分。对于受托人实际将该笔资金用于某种理财活动（如购买金融机构销售的基金产品）的情况，属于“实际出资”，这点没有疑问。但是国家工作人员虽然表面上向受托人支付了一定的资金，而该笔资金并未被实际运用于真实“理财活动”的，则不应被认定为“实际出资”。

例如，有的国家工作人员支付资金时，已经与受托人约定了固定回报率或者回报数额，这种情况属于双方事先就固定了法律后果，不属于委托关系，因而不是“实际出资”。又如，有的国家工作人员支付资金时，虽未与受托人约定固定收益率或回报数额，但其真实目的只是为了掩人耳目，便于收取受托人给予的财物，这种情况显然也不属于“实际出资”。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师。要永辉律师执业十多年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，可以为羁押在固始县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】