霍海燕：意定监护浅析

一、何为意定监护

意定监护，最早于2012年12月规定在《老年人权益保障法》第二十六条中，条文内容为“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”后来《民法典》颁布，将设立意定监护的主体范围由“具备完全民事行为能力的老年人”扩大为“具备完全民事行为能力的成年人”，具体体现在《民法典》第三十三条，即“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”

根据《民法典》第三十三条的内容可知，完全民事行为能力人可以根据自己的意愿，提前确定自己今后丧失民事行为能力后的监护人人选，与通过法定、第三方机构指定、具有监护人资格的主体之间协商确定等方式确定监护人人选相比较，意定监护方式处于优先地位，可以更好地尊重被监护人本人的意愿、保障被监护人的合法权益，起到了未雨绸缪的效果。

二、什么情况下可以考虑设立意定监护？

根据《民法典》的规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。由此可知，取得监护人资格后，不仅要承担相应的义务，也意味着获得了相应的权利。为了保障被监护人的权益免受损害，笔者认为，如果处于法定第一顺位或者在先顺位的有监护能力的人，将来担任监护人可能会损害被监护人的利益，可以考虑提前为自己设立意定监护。比如老年人有多个子女的情况下，为避免今后子女之间因老人医疗、照顾等问题发生争议，可以选择与自己关系最为密切、自己最为信任的子女，作为自己将来的监护人；再比如处于离婚诉讼过程中的夫妻，由于此时婚姻可能已经有名无实、夫妻感情也已荡然无存，而诉讼持续的时间又比较长，为避免诉讼过程中夫妻一方突然丧失民事行为能力时其配偶依法成为该方的监护人，进而损害该方的人身和财产权益，可以提前为自己设立意定监护。再者，如果同一顺位有监护能力的主体存在多个，而各方就谁来担任监护人无法协商一致，也有可能因监护人迟迟无法确定下来导致无人履行监护职责，进而对监护人的权益造成不利影响。在诸如此类的情形下，均可以通过设立意定监护来排除法定监护等导致的权益受损。

三、如何设立意定监护

结合《民法典》第三十三条的规定，从意定监护的效力、意定监护人资格的认可度以及意定监护人将来履行监护职责的便利性考虑，笔者认为应注意以下几个方面：

第一，设立意定监护时，主体应当具备完全民事行为能力。为避免设立意定监护后，就主体行为能力问题发生争议，进而影响意定监护的效力，可以在设立意定监护前进行精神状况的评估或者由医院出具显示意识状态、神志情况的检查报告、病历等材料（关于民事行为能力的鉴定，一般鉴定机构不接受个人委托）；也可以将设立意定监护的过程全程录音录像，以展现当时主体的状态。如后续因行为能力问题引发诉讼，诉讼过程中涉及既往民事行为能力的鉴定，前述书面材料及录音录像均可以作为鉴定依据。

第二，应以书面形式设立，需签订书面的《意定监护协议》或其他名称的意定监护文件。协议条款应尽量具体详细、具备实操性，尤其是监护人的职责内容；签订《意定监护协议》时，如协议存在多页，最好每页都签名写日期，以保证协议内容的连续性；签署协议的过程可以录音录像，也可以找见证人在场见证。

第三，办理意定监护协议公证

虽然《民法典》并未要求必须进行公证，但从意定监护的效力保障、程序规范以及公信力等方面考虑，还是建议公证。2017年12月25日，司法部办公厅曾发布老年人意定监护协议公证案例，作为第1批公证指导性案例。案例中的“公证要点”提到，“1、公证员应向当事人阐明意定监护制度的法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任,审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实。2、公证员可以根据当事人的意思表示代为起草意定监护协议文书。意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容。3、意定监护协议公证办理后,公证机构、公证员负有保密义务,不得向协议双方以外的第三人透露意定监护协议的内容。在意定监护条件实现时,公证机构可以根据申请,向意定监护的设立人的所有法定监护人公开意定监护公证文书。4、公证机构办理意定监护协议公证,应当在公证书出具后及时将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统进行备案。”由此可知，如果办理意定监护协议公证，可以更大程度上保障协议的效力，也更方便将来监护人履行监护职责。”

第四，待《意定监护协议》约定的监护条件实现后，意定监护人可以向法院申请认定“被监护人”为限制或无民事行为能力人，同时依据协议及公证书等公证材料，要求法院指定自己为监护人，进一步确认和公示自己的监护人身份，这样更加有利于后续履行监护职责。

四、意定监护下被监护人权益的救济途径

依据《意定监护协议》取得监护人资格的主体，如果将来反悔不愿意履行监护职责或者作出损害被监护人权益的行为，该如何救济被监护人呢？对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第十一条规定了《意定监护协议》能否解除，以及《意定监护协议》履行过程中被监护人权益受到损害的救济途径，即“具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。”

最后，需要说明的一点是，意定监护虽然可以排除法定监护，但并不意味着“法定监护人”相关义务的免除。对此《民法典》第三十七条规定，“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。”因此，即使被监护人的父母、成年子女、配偶等，没有担任监护人，也应继续履行对被监护人的抚养、赡养、扶养等义务。

本文作者

北京家理律师事务所霍海燕

本硕均为法学专业，研究生毕业于中国政法大学（民商法学专业），获法学硕士学位。理论基础扎实，办理经验丰富，为人认真细致有耐心，责任心强，客户满意度高，无投诉，曾获评律所2022年度“优秀青年律师”。

参加工作以来专注办理婚姻家事类案件，且多为财产类型繁杂、标的额较高、案情较复杂的离婚案件，截至目前办理过的离婚案件最高标的额在2亿元以上。办案过程中，不仅办案思路清晰，注重细节，法律文书严谨有条理，能够及时与法官沟通、应变突发情况，还善于倾听疏导客户心理和情绪。

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