为公平竞争立新规

（来源：法治日报）

转自：法治日报

□ 孔祥俊 （上海交通大学讲席教授） 　　新修订的反不正当竞争法较为系统全面，尤其突出了问题意识，高度关注平台治理、数据保护、大型企业滥用优势地位等问题，所修订内容多呈现出要言不烦、直击要害、画龙点睛，充分展现了立法智慧，其重要性不言而喻。

进一步凸显维护公平竞争的制度定位

　　新修订的反不正当竞争法充实了总则规定，进一步明确其法律定位，通过强化总则规定而实现纲举目张的制度效应。反不正当竞争法第二条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争。”市场竞争的原则同时又是判断竞争行为正当性的价值标准。此次修订增加了“公平参与市场竞争”，进一步彰显其维护公平竞争的法律定位。与反垄断法维护竞争自由的定位不同，反不正当竞争法旨在维护市场竞争的公平，即通过制止以违反商业道德等方式实施的竞争行为，维护健康公平的竞争秩序，保障经营者和消费者的合法权益。 　　反不正当竞争法第二条第2款将不正当竞争行为界定为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，其中“扰乱市场竞争秩序”成为其优先级的要素，是否扰乱市场竞争秩序，则是依据第二条第1款规定的竞争原则和价值标准进行判断。“损人利己”的竞争性损害通常是市场竞争的常态，因正当的市场竞争而给其他经营者或者消费者造成的损害，通常并非不正当。只有违背竞争原则的市场竞争，才会被认定为不正当竞争。在市场经济条件下，竞争自由是原则，不正当竞争是例外，不正当竞争需要根据市场竞争原则进行特别的判断和认定。依据第二条认定法律未列举的不正当竞争行为，需要准确把握公平竞争的价值标准，既不能因为顾忌所谓的“向一般条款逃逸”而束手束脚，又要保持必要的谦抑和对市场竞争复杂性的敬畏，防止过度干扰竞争自由。

　　在继往开来的基础上完善类型化行为的列举性规定

　　反不正当竞争法的修订不是空穴来风，是基于已有的实践积累，或者直面现有法律争议的解决，修订的内容往往是已有实践经验的升华，或者是对于此前争议问题的一锤定音，都不是凭空创设规则和内容，大多数内容已经过实践的检验。因此，新修订内容往往对于既往的司法执法实践具有延续性，对其解读可以结合已有的实践和认识。当然，法律修订又将问题的解决推向新阶段，因而需要以新修订内容为新起点，去解决新问题和迎接新挑战。 　　一、反不正当竞争法第二章列举性规定的板块式调整 　　列举性规定分别调整各个独立的不正当竞争行为类型和法律领域，规定各类行为的适用条件，并对其进行穷尽式的涵盖，属于该领域的调整事项而又不构成相应行为的，即属于竞争自由的范畴，不宜再适用第二条进行扩展的叠加保护。例如，凡是涉及使用他人商业标识或者模仿他人商业成果（如时装款式的批量模仿）的行为，均应纳入第七条规定调整，并以市场混淆为构成要件；不足以产生市场混淆的，不宜再以“搭便车”等为由纳入第二条进行叠加式的调整。 　　二、准确把握混淆行为的新规定 　　一是将擅自使用他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，使人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的情形，纳入混淆行为。至少在字面含义上，此类情形不再依据是否突出使用企业名称字号而区分商标侵权和不正当竞争，而一概纳入不正当竞争范畴，但显然又以商标在先为适用条件。企业名称字号在先注册使用但有意突出使用，与他人注册商标冲突的，不属于上述情形，但仍可以纳入商标侵权进行判定。二是将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词的行为一概纳入不正当竞争范畴，不再区分商标侵权与不正当竞争，并以市场混淆为构成要件。依照“明示其一即排斥其他”的解释规则，以及旨在“规范对搜索关键词的使用”的立法目的，显然将不构成市场混淆的使用行为排除于不正当竞争之外。三是第七条第1款第（四）项兜底规定除涵盖前三项不能包括的商业标识（如地理标志）外，还包括其他市场活动或者市场成果模仿的混淆行为。 　　三、对商业贿赂、虚假宣传、不当有奖销售和商业诋毁等不正当竞争行为直击要害的规定 　　一是增加有关单位和个人不得收受贿赂的规定，实现行贿受贿的全覆盖。二是将虚假宣传行为误导的对象由消费者扩展为“消费者和其他经营者”，并加强对刷单炒信行为的规制，明确不得通过“虚假评价”方式帮助他人实施虚假宣传。三是规定有奖销售活动开始后，经营者不得随意变更有奖销售信息。四是规定经营者不得“指使他人”进行商业诋毁，并将商业诋毁的对象由“竞争对手”明确规定为“其他经营者”，避免对竞争对手的狭义理解。 　　四、网络不正当竞争的新规范 　　一是将网络不正当竞争的手段限定由“利用技术手段”扩展为“利用数据和算法、技术、平台规则等”手段，实现了“互联网专条”对网络不正当竞争的全面而穷尽式的调整，通常无需再依据第二条扩展认定此类行为。二是增加侵害数据权益的规定，以制止不正当数据获取使用行为的方式进行数据权益保护，且首次在法律层面落实民法典数据保护的宣示性规定。当然，对于受保护数据的适格条件和不构成不正当侵害的情形除外，均未作规定，需要进一步探索。三是平台经营者处置平台内经营者不正当竞争行为的义务及必要的处置措施，仍需要细化落实。 　　五、关于解决拖欠中小企业账款问题的规定 　　大型企业等经营者不得滥用自身优势地位，要求中小企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款。该规定除针对性解决当前“拖欠”等特殊问题外，能否有限度地演化出滥用相对优势地位行为，仍值得关注。

基于效果原则的域外管辖条款

　　反不正当竞争法第四十条规定：“在中华人民共和国境外实施本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。”本条规定的域外适用确定了实体法的域外适用，而相应的域外管辖顺理成章。第四十条采纳了域外适用的“效果”原则。在当前国际市场竞争加剧的背景下，我国国内企业的市场竞争延伸至国外市场（如电子商务中的境外恶意投诉行为）以及在国外实施的其他扰乱我国市场竞争秩序的行为（如在国外实施窃取国内的商业秘密），均可以依据“效果”原则进行管辖和适用我国法律。 　　总之，修订后的反不正当竞争法进入一个承前启后的新阶段。对于众说不一或者晦暗不明的法律选项，立法者作出的明确规定，是最具权威的法律答案。司法者和执法者应当忠实地应用法律，对于清晰的法律规定要抑制轻率的创新冲动，不能动辄以明晰规则或者创造新规则进行标榜。即便法律规则有模糊之处，也应当秉持恰当的解释方法加以解决。因此，面对纷繁复杂的法律适用问题，司法者和执法者需要保持清醒的鉴别力和定力，积极探求立法的真义，时刻以立法旨趣为依归，“不畏浮云遮望眼”，将法律落到实处。