承包人先行起诉，实际施工人能否再向发包人主张欠付工程款？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

陈伟奇律师法律知识讲座

《民法典》第七百八十八条之规定，“【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”发包人与承包人之间存在建设合同施工合同关系，发包人有向承包人支付工程款的义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据上述法律规定可知，实际施工人与发包人之间虽然没有合同关系，但是在承包人欠付实际施工人工程款，且发包人欠付承包人工程款的情况下，实际施工人有权，有权突破合同相对性，要求发包人在欠付的工程款范围内承担付款责任。

如果承包人已经向发包人提起诉讼，并取得生效判决的情况下，实际施工人还有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，要求发包人在欠付承包人的工程款范围内承担付款责任？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2021）最高法民终1305号

关于工程招投标的情况：

2015年4月13日，某甲公司发布铜仁凤凰机场航站区改扩建工程总承包招标文件。

2015年6月3日，某甲公司向某乙公司发出《中标通知书》，主要载明：你方2015年5月25日所递交的铜仁凤凰机场航站区改扩建工程总承包招标的投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：16980万元，工期17个月。附随的澄清、说明、补正事项纪要，是本中标通知书的组成部分。

2015年6月26日，某乙公司向某铁公司发出投标邀请函，邀请某铁公司对某乙公司作为EPC总包方对总包合同范围的工程内容进行投标。2015年7月，某铁公司在规定时间内向某乙公司送交的投标文件，参与投标。

2015年8月14日，某乙公司确定某铁公司为第一中标候选人。2015年8月26日，某乙公司在启动招投标程序后，向某铁公司发出《中标通知书》，确定某铁公司为铜仁凤凰机场航站区改扩建施工总承包工程的施工承包中标人。

2015年8月26日当天，某铁公司收到该中标通知书，并同意中标通知的要求。

关于合同内容约定的情况：

2015年7月1日，某甲公司为甲方，某乙公司（联合体牵头人）、某丙建设集团公司（联合体成员）作为乙方，就铜仁凤凰机场航站区改扩建工程即案涉国内航站楼工程，签订《EPC总包合同》约定合同总价为169,800,000元。

2015年8月26日，某乙公司作为发包人与某铁公司作为承包人签订《铜仁凤凰机场航站区改扩建工程施工总承包合同》（以下简称《施工总包合同》），约定暂定合同价格为23,400,000元。

关于合同履行的情况：

2014年1月起，某乙公司为铜仁凤凰机场提供概念设计方案。2015年6月确定某乙公司中标EPC工程总承包后，某乙公司于2015年6月20日提交初步设计正式版以及结构初设报审。

2015年8月，某乙公司向业主方和某铁公司发送国内航站楼（未变更前）施工图纸。2015年10月8日，国内航站楼实际开工。

2017年3月16日，市设计质量监督站出具的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，明确铜仁凤凰机场航站区改扩建工程（室内精装修）验收合格。

2017年3月16日，市设计质量监督站出具的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，明确铜仁机场航站区改扩建工程（建筑、结构）（修改图）验收合格。2017年3月27日，铜仁市住房和城乡建设局形成铜仁凤凰机场航站区改扩建工程竣工验收备案表。

2017年4月1日，案涉国内航站楼投入运营。

因各方就案涉工程产生争议，某铁公司将某乙公司、某甲公司诉至法院，诉求某乙公司向某铁公司支付工程款70453402.32元及利息，某甲公司在65587134.32元范围内承担连带责任等。某乙公司提起反诉，诉求某铁公司返还垫付费用、支付违约金、扣减管理报酬等。

经审理，一审法院认定某铁公司关于工程款的诉讼请求部分成立，某乙公司应该向某铁公司支付工程款。关于某铁公司主张某甲公司承担连带责任的问题。

一审法院认为：本案不能认定某铁公司是案涉国内航站楼工程的实际施工人。

首先，某铁公司并非借用资质施工人，也并非是违法转包人。其次，某铁公司并非违法分包人。案涉《EPC总包合同》合法有效。案涉《施工总包合同》也合法有效。对于某铁公司在《施工总包合同》之外某乙公司总包范围之内的施工的项目，虽然可能因其未经招投标程序而成为无效的施工合同，但是不能因此认定某乙公司属于违法分包，也不能因此认定某铁公司是违法分包人。理由如下：

第一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程管理条例》（2000年1月30日公布施行版）第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：

总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

分包单位将其承包的建设工程再分包的。”根据上述规定，除钢结构等工程某乙公司分包给某铁公司该情形是否可以认定为违法分包需要进一步分析，某乙公司的在本案中约定分包或者事实上分包给某铁公司施工的事实，均不符合上述规定关于违法分包的认定情形。

第二，关于某乙公司将钢结构等工程分包给某铁公司是否属于违法分包的问题。一方面，钢结构工程并非全部属于主体工程。另一方面，即使本案认定某乙公司存在将其承包的主体工程再分包的事实，但是基于本案某乙公司已经取得工程总承包的资质，并且其总包案涉工程符合1999年8月26日中华人民共和国建设部出台《关于推进大型工程设计单位创建国际型工程公司的指导意见》关于“各主管部门要选择一些建设项目，由创建国际型工程公司的设计单位，按EPC总承包的模式实施建设。”以及2003年2月13日中华人民共和国建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)

关于“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”规定的精神，此时，在某乙公司具有总包资质情形下，并以在EPC总包方式管理工程的情况下，某乙公司将钢结构工程再分包，不宜认定为违法分包。

还需要说明的是，建筑师负责制结合EPC总承包，也就某乙公司所说的“清华惟邦营造法RD+EPC模式”，作为一个新生事物，对于促进我国建筑行业转型升级，提升建筑品质具有积极的探索意义，是符合国际发展趋势，对此应当予以鼓励与支持。因此，应当允许在其在我国探索初期，存在一些问题，不宜作出否定性的评价。

综上，某铁公司在案涉国内航站楼工程项目中，不宜认定为违法分包人。

还需要补充说明的是，即使认定某铁公司是实际施工人，但是适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

总之，某铁公司要求某甲公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，没有事实与法律依据；某铁公司要求某甲公司承担其他形式的连带责任，也没有事实与法律依据。

某乙公司与某铁公司均不服一审法院作出的判决结果，向最高人民法院提起上诉。

关于某甲公司是否应当在欠付某乙公司工程款范围内向某铁公司承担连带责任的问题。

最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文赋予实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。

本案中，某乙公司和某铁公司通过招投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，而某乙公司在其EPC总包范围内交由某铁公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。基础工程和钢结构工程属于合法分包，因此，某铁公司主张某甲公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。

余下工程项目未经过招投标程序，已违反《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”，属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，某铁公司原则上可作为实际施工人主张某甲公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。

但是，承包人某乙公司已经通过（2021）最高法民终1312号案件[一审案号：（2018）黔民初109号]起诉发包人某甲公司支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且本院已判决某甲公司向某乙公司支付欠付金额，为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，本院不再另行判决某甲公司在欠付某乙公司工程款范围内向某铁公司承担连带责任。

最终，最高人民法院对某铁公司关于某甲公司连带责任的上诉请求予以驳回，维持原判。

根据上述最高人民法院的判例可知，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条虽然赋予实际施工人有权在向承包人主张工程款的同时要求发包人承担连带责任。但是，如果承包人已经向发包人提起诉讼，且生效判决文书已经判决发包人向承包人支付工程款的情况下，法院可以基于防止出现重复清偿的考量，不支持实际施工人关于发包人在欠付承包人工程款范围承担责任的诉求。

司法实践中，普遍存在作为被挂靠单位的承包人涉及多起诉讼纠纷的情形，虽然承包人诉求发包人的工程款案件胜诉，但承包人向法院申请强制执行后，所执行到的款项容易被案外人冻结或者划扣，从而导致作为挂靠人的实际施工人的权益受损。客观上，实际施工人对承包人的工程款权益无法实现，而实际施工人又欠付下游班组的劳务费、材料商的材料款等款项。如果实际施工人的工程款权益得不到保障，很可能会引发更多的诉讼纠纷以及社会不稳定因素。

因此，实际施工人应及时关注被挂靠单位或承包人的资信和经营状况，一旦发现其严重恶化，实际施工人应当尽早收集相关证据，尽早确定诉讼方案，以自身的名义提起诉讼，维护自身的合法权益。

陈奇律师工程案例100期之第八十一期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

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