法定犯视野下妨害国（边）境管理犯罪的适用-以偷越为中心的展开

原创：罗翔（1977-），男，法学博士，中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。主要研究方向：刑法学。以下内容来自《法学论坛》2025年第6期“学术视点”栏目。

摘要：妨害国（边）境管理犯罪是一种典型的法定犯，具有行政不法与刑事不法的双重违法性。“违反国（边）境管理法规”是偷越国（边）境罪成文的空白罪状，对于其他妨害国（边）境管理犯罪，违反前置法的相关规定，则属于不成文的空白罪状。偷越是妨害国（边）境管理犯罪的核心概念，应当结合前置法的规定予以认定。骗取证件出入境并不必然属于偷越，中国公民骗取他国签证出入境的行为不是偷越行为。组织他人偷越是偷越违法犯罪行为的聚合，如果没有偷越的实行行为，组织行为不构成犯罪。骗取出境证件罪是组织偷越帮助行为的正犯化，也要遵循共犯从属说。运送行为则是偷越帮助行为的正犯化，事后运送不成立此罪。刑法不应过度干预正常的交通运输行为。对于法定犯，应当为行政处罚保留必要的空间，不能动辄使用刑法。

关键词：法定犯；妨害国（边）境管理犯罪；偷越；出入境；组织犯

目次

一、法定犯视野下空白罪状适用规则构建

二、法定犯语境下偷越内涵的实质解读

三、法定犯视野下偷越行为的组织犯定位

四、法定犯视野下偷越中运送行为的梳理

结语

　　随着我国综合国力的增强与跨国交往的增加，妨害国（边）境管理犯罪成为一种多发犯罪。“2024年，全国移民管理机构累计查验出入境人员6.1亿人次，同比上升43.9%。”“全年共侦办妨害国（边）境管理犯罪案件3.5万余起，抓获犯罪嫌疑人7.9万余人。”2012年，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012年解释》）；2022年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民局又联合发布了《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（以下简称《2022年意见》）。总体上看，当前司法解释与司法实践对于妨害国（边）境管理犯罪采取了相对严厉的刑事政策，不少关键概念采取了扩张性的实质解释立场，以期实现对妨害国（边）境管理犯罪的严格治理。但与此同时，这种过度严苛的刑事治理立场是否合理，则值得深思，对于妨害国（边）境管理犯罪采用过度严格的刑事制裁手段可能会阻碍正常的经济领域跨境流通活动。事实上，由于妨害国（边）境管理犯罪的相关罪名是典型的法定犯罪名，其中涉及了对于空白罪状的解释，因此，对于罪名的司法适用存在一定的解释空间。本文试图从法定犯的视野来对相关问题进行检讨，并尝试为司法实践中此类犯罪的适用提供参考，在通过刑事治理手段保障国（边）境安全时，基于法理思维将治理效益和监管秩序置于正义元素之下，在刑事治理模式的运用过程中达致和谐统一，构建良好的国（边）境管理秩序。

一、法定犯视野下空白罪状适用规则构建

　　妨害国（边）境管理犯罪是一种典型的法定犯，因此具有行政不法与刑事不法的双重违法性。然而，由于行政不法与刑事不法的界限模糊，司法实践很容易将单纯的行政违法认定为刑事犯罪，或者将刑事犯罪降格为行政违法。对于法定犯而言，违反前置法的规定是其空白罪状，必须认识到刑法的补充性和独立性的二元对立，在入罪问题上坚持刑法的补充性，在出罪问题上恪守刑法的独立性，同时结合对前置法的实质解释来推动法定犯的实质出罪。简言之，刑法应充分尊重作为前置法的其他部门法，恪守其最后性的地位，同时也应该发挥法益的实质限缩机能，让刑事不法有别于行政不法，基于法定犯的构造来推动妨害国（边）境管理犯罪的实质出罪。

　　（一）妨害国（边）境管理犯罪的空白罪状的适用规则

　　法定犯所援引的前置法通常采取成文的空白罪状模式，如“违反国家规定”“违反国家有关规定”等等。事实上，对于法定犯中犯罪成立的实质判断以行为违反前置法为前提，其中犯罪构成要件的部分要素由前置法补充，前置法构成了“非法”的实际内涵，《刑法》第322条偷越国（边）境罪就采取了成文模式，明确成立此罪的前提是“违反国（边）境管理法规”。此外，大量的法定犯则采取了不成文的空白罪状模式，例如《刑法》第223条规定的串通投标罪，虽然刑法没有明确规定违反某某前置法，但在认定此罪时必须依据《招标投标法》的相关规定。又如，侵犯著作权罪中的《著作权法》，假冒注册商标罪中的《商标法》，假冒专利权罪中的《专利法》，虽然在刑法中相关罪名的罪状描述没有出现违反前置法的表述，但是从法秩序统一性原理来说，“违反国家规定”是一种不成文的构成要件要素。

　　在妨害国（边）境管理犯罪中，除了偷越国（边）境罪以外，其他犯罪都采取了不成文空白罪状的模式。事实上，由于偷越国（边）境罪属于妨害国（边）境管理犯罪的基础罪名，《刑法》第318条组织他人偷越国（边）境罪、第319条骗取出境证件罪和第321条运送他人偷越国（边）境罪这些犯罪的关键概念都是偷越国（边）境，因此认定上述犯罪，必须判断行为是否“违反国（边）境管理法规”。至于《刑法》第320条提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪，第323条破坏界碑、界桩罪和破坏永久性测量标志罪，犯罪的关键概念如“护照、签证等出入境证件”“界碑、界桩或者永久性测量标志”也都取决于国（边）境管理法规等前置法的规定。

　　因此，在妨害国（边）境管理犯罪中，必须结合前置法也即国（边）境管理法规去判定构成要件，如果一种行为前置法不认为违法，那也更不可能是犯罪。例如，在组织越南女子赴中国相亲被控组织他人偷越国（边）境案中，被告人甲负责在越南物色想嫁到中国的越南女子，并以旅游名义代为办理签证、购买机票，被告人乙负责在中国境内接机，再安排越南女子与中国男子进行相亲，从相亲成功的男方处收取人民币五万元至七万元不等的费用。甲乙分两次，先后组织七名越南女子骗取旅游签证后进入中国境内。法院认为被告人违反我国国（边）境管理法规，结伙组织他人使用虚假的出入境事由骗取出入境证件进入中国，其行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪。但是，《出境入境管理法》第16条规定：“对因工作、学习、探亲、旅游、商务活动、人才引进等非外交、公务事由入境的外国人，签发相应类别的普通签证。普通签证的类别和签发办法由国务院规定。”《外国人入境出境管理条例》第6条规定：“L字签证，发给入境旅游的人员；以团体形式入境旅游的，可以签发团体L字签证。”根据2010年《外国人入境出境管理法实施细则》（以下简称《实施细则》）的规定，L字签证发给来中国旅游、探亲或者因其他私人事务入境的人员。需要说明的是，2013年《外国人入境出境管理条例》增设了S字签证，该《实施细则》被废止。S签证是签发给入境探亲及处理私人事务的外国人，该签证是从原L字签证中分设出的新类别。从表面上看，从事旅游以外的私人事务都应该申请S签证，而非L签证。然而，旅游完全可以附带其他目的，相亲旅游也可以是一种特殊的旅游形式。如果外国人在华旅游之余探访朋友，并不需要在L签证以外再申请S签证，那么外国人持旅游签证来华旅游顺便相亲也并不违法。虽然《外国人入境出境管理条例》第7条规定：“申请L字签证，应当按照要求提交旅行计划行程安排等材料。”但旅行计划可以详细，也可以简略，法律并未要求旅行者说明出行的主要目的，即便不透露相亲事由也不必然属于违法，跨境相亲在不存在强迫、欺诈、威胁等情形下属于正常的社会生活交流活动，尤其是在云南、广西等少数民族聚居的边境地区，这种跨境婚姻屡见不鲜且对周边的经济、文化传播等发挥了重要作用。如果强行认定为违法，会导致跨境事实婚姻家庭的美好生活目标与人口贩运管控思维之间产生冲突，跨境相亲婚姻治理也要考虑到这类家庭的实际困难。同时，姑且不论骗取签证入境是否属于偷越行为，对于骗取签证司法机关也必须证明欺骗与获得签证存在因果关系。退言之，如果被告人如实提交入境人的行程安排（如去某地相亲），是否就会导致无法获得旅行签证呢？假如无法得出肯定性的结论，那就不能认为被告人有组织他人骗取签证的行为。

　　另外，在法定犯中基于缓和的违法一元论的视角，刑事违法性的判断在坚持违法一元论的基础上，采用“一般违法性+可罚的违法性”的双重判断构造，并须将两者加以区分，那么即便一种行为被前置法认定为行政不法，司法机关依然要进行刑法上的独立判断。在大多数法域，法定犯因其反道德性不强，都被规定为轻罪，但是我国的法定犯刑罚却普遍偏重，立法缺乏节制，重刑主义思想严重。在妨害国（边）境管理犯罪中，除了偷越国（边）境罪属于轻罪，其他都是重罪，其中组织他人偷越国（边）境罪基本刑在二年以上七年以下，最高可达无期徒刑，运送他人偷越国（边）境罪基本刑在五年以下，最高可达十年有期徒刑。对于这些刑罚偏重的法定犯，如果司法依然拒绝谦抑，不断扩张刑罚权，那也就从根本上偏离了法定犯的应然期待，并导致法定犯的治理质效存疑。因此，对于法定犯而言，法益的目的性解释更多应侧重限缩而非扩张，尤其不能超过法律语言的最大范围去追求极限的入罪化，在法定犯视野下对于妨害国（边）境管理犯罪中空白罪状的实质解释与适用也应该围绕实质法益进行限缩，在保障法定犯的目的基础上有效限缩刑法规制范围。

　　（二）妨害国（边）境管理犯罪中刑法的功能定位梳理

　　刑法是补充法，在判断是否满足刑法要件之要求而入罪时必须尊重其他部门法的判断，尤其是在涉及部分领域内共性问题的治理时，应当充分认识到不同法规之间需要保持领域内规范诉求的相对一致，促进形成领域问题的跨界融合治理方案。首先，如果其他部门法不认为违法，那么在刑法上也不可能是犯罪。例如，帅某保险诈骗案，行为人虚构被保险人年龄，但已缴纳五年保费，按照当时《保险法》规定，虚构年龄的保险合同如果履行两年以上为有效合同，保险公司也就没有遭受法律上的财产损失。既然保险法不认为此举违法，在刑法上自然不是犯罪。其次，如果其他部门法评价充分，也不应进入刑法评价。例如，骗逃铁路运费案，某企业为少交运费，利用政策规定铁路集装箱国际货物运输中过境运费低于单纯的出口运输，将国内出口货物虚报成过境货物，骗逃铁路运费。法院最终认为该企业属于合同诈骗罪中的“以其他方法骗取对方当事人财物”，认为构成犯罪。然而，《铁路法》在法律责任篇中规定了十个追究刑事责任的条款，并不包括少交运费的行为。对此行为，该法第19条只要求“托运人因申报不实而少交的运费和其他费用应当补交，铁路运输企业按照国务院铁路主管部门的规定加收运费和其他费用。”因此，按照《铁路法》的规定，民事赔偿就足以评价充分，没有必要再用刑法进行打击。最后，在入罪问题上，刑法的概念绝不能宽于其他部门法，这对法定犯尤为重要。例如，《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”因此，在认定刑法中的涉枪犯罪，就不能忽视《枪支管理法》的规定，将不足以致人伤亡或者丧失知觉的器械认定为刑法上的枪支。综合来看，法定犯中对于是否入罪的判断需要结合刑法的功能定位展开，在判断过程中需要实质分析前置法所规定的内容，从前置法的判断结论、前置法的评价程度以及前置法的评价范围这三个维度展开实质判定，尽可能限缩法定犯的刑法规制范围，而在妨害国（边）境管理犯罪中，这种限缩刑法规制范围的要求则更需要被贯彻。

　　事实上，刑法不仅是补充法也是独立法，在具有二元违法性的法定犯中，这种独立性体现为法益的收缩而非扩张功能。简言之，对于法定犯的实质解释，其核心使命是限缩刑罚权。在司法实践中，法定犯的法益侵犯一般都被概括为侵犯了某种社会管理秩序，管理秩序是行政前置法所保护的抽象法益。在刑法中，“规范本身不可能成为法益，规范背后的保护客体才是法益，进而根据这一立场来明确法益论的机能及其界限”，因此这种国（边）境管理秩序法益如果无法在经验上还原为某种具体的人身、财产法益，那么抽象的管理秩序法益就是一种虚假的法益，对于刑罚权没有任何实质的限缩机能，行政违法与刑事犯罪的界限必将模糊不清。例如，黑诊所没有《医疗机构执业许可证》，但坐堂的医生都有资格证和执业证。诊所的行为侵犯了医疗管理秩序，具备行政不法，但是在刑法中医疗管理秩序必须归结于对人民群众生命安全的保护，从而将刑事不法区别于行政不法。由于医生有资质，对于医疗管理秩序的扰乱并不必然导致人民群众生命安全受到损害，即实质法益并未受损，所以该行为不构成非法行医罪。鉴于此，妨害国（边）境管理犯罪中国（边）境管理秩序也应该还原为具体的人身或财产法益，这种还原并不要求百分之百的还原，但必须在经验法则上具有一般人可感知的可能性。例如，不维护正常的国（边）境管理秩序，就可能无法遏制不断蔓延的电信诈骗、人口贩运、毒品泛滥等违法犯罪行为，这些人身、财产危险是普通民众可能感知的，那么这种让民众“切身”感受到的法益损失才具有预防必要性并可以据此施加刑事制裁。但是，有大量的判例都将国家形象也归属于国（边）境管理秩序，如驻外企业为了简化手续让中国工人仅办理商务签证赴外打工，严重影响我国的国际形象，从而认为侵犯国（边）境管理秩序，成立组织他人偷越国（边）境罪。但事实上，国家形象很难还原为具体的人身或财产法益，对于国家形象的界定本就混淆不清，而且个别零星的行为很难判定其对国家形象的损害程度，现代刑法本就既强调法益保护，又重视人权保障，所以对于这种混淆不清且难以判断的抽象概念施以过度的刑法保护不符合当前刑事司法的整体发展趋势。

二、法定犯语境下偷越内涵的实质解读

　　在妨害国（边）境管理犯罪中，最核心的概念是偷越，大多数犯罪的成立与否都取决于对这个核心概念的理解，因此必须结合《出境入境管理法》等前置法规定，准确把握偷越的内涵。事实上，对于偷越的实质解读首先需要将其与骗证出入境等相关行为进行实质区分，避免将偷越行为的解释范围扩大化，随后需要结合前置法的规定来实质解释偷越的内涵，并通过实质审查模式来精准认定偷越行为，实现对妨害国（边）境管理犯罪的精准治理。

　　（一）法定犯语境下偷越与骗证出入境的区分处置

　　当前在妨害国（边）境管理犯罪的解释过程中，对于骗取相关证件出入境的行为是否属于偷越尚存争议。否定立场认为：采取欺骗手段骗取的证件只有经过权威机构的确认，才能宣布为无效证件，不能随意将此证件认定为无效。出入境证件只需进行形式判断，无需进行实质审查，如果将此行为认定为偷越国（边）境，势必导致处罚范围过宽的局面。与之相对，《2012年解释》则持肯定立场，“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的”属于“偷越国（边）境”行为。理由在于：（1）司法实践中骗证出境比较常见，而传统的采用无证或者使用伪造、变造、无效的证件出入境的行为已经很少；（2）骗证在实质上与使用无效证件相同，都逃避了监管，扰乱了国（边）境管理秩序，损害了国家形象；（3）如果骗证出境不属于偷越，那么《刑法》第319条规定骗取出境证件罪就没有成立的可能，因为成立此罪不仅需要“弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件”，而且前提必须是“为组织他人偷越国（边）境使用”；（4）根据《出境入境管理法》第71条的规定，持用伪造、变造、骗取的出入境证件出入境的要受到行政处罚，骗证出入境与使用无效证件出入境都属于违法行为。在此基础上，《2022年意见》更是将骗核出入境也扩张为偷越行为，“组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的”属于“组织他人偷越国（边）境”的行为。简言之，《2012年解释》《2022年意见》中对于偷越行为的扩张加大了妨害国（边）境管理犯罪的规制范围，同时导致刑法的打击范围前置化，而这种前置化扩张的治理理念在国（边）境管理中容易引发争议，甚至可能会因为过度监管而引发情节更为恶劣的妨害国（边）境管理犯罪行为。

　　事实上，《2012年解释》《2022年意见》中扩张偷越行为模式的相关理由比较牵强，并存在类推适用的嫌疑。首先，骗证出入境比较常见，但并不代表它就具有刑事可罚性。按照司法解释的逻辑，单纯使用纸质假币现在也不太常见，那是否意味着使用虚假的电子支付凭证也构成使用假币罪呢？冒用他人名义上大学在当前更不常见，但通过更改民族信息，办理非正常户口迁移等方式获得更多的录取资格，这是否也属于冒名顶替罪呢？上述论证显然难以成立，这种类推解释逻辑实际上是以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑，这实际上是“超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容，制定新的刑法规范的一种方法”，违背了刑法最应该坚持的罪刑法定原则。其次，使用骗取的证件在实质上与使用无效证件相同，但实质解释不能突破语言形式上的限制，应当受到罪刑法定原则的严格约束，否则就是类推适用。再次，将骗证出境解释为偷越可以避免骗取出境证件罪成为无用之罪，但这种理由也不是类推的借口。骗取出境证件罪的设置本来就是重出境管制而轻入境管制的历史产物，但当前偷渡主体已经不再是“非法出境”，而是“非法入境”。虽然当前刑事政策的重心已经转变为对出境入境并重的管制方式，但是随着我国综合国力的进一步发展，刑事政策应该更强调对入境管制的重视，因此骗取出境证件罪本来就有立法修正的必要。在立法修改之前，这种与时代发展趋势不相契合的罪名弃而不用并无不妥。最后，司法解释的起草人认为使用无效证件和骗取真实证件出入境都要受到行政处罚，两者具有实质上的等同性，所以可将骗证出入境解释为偷越，这其实是一种典型的类推思维。既然前置法将伪造、变造与骗取并列，这就意味着即便按照前置法的规定，骗取也不同于伪造、变造，不能因为两者都要受到同等的行政处罚，就认为两者在形式逻辑上具有等同性。实际上，这两者在实质内涵上存在差别，在刑事预防必要性上也应该进行区分，骗取行为的手段更为轻微，对于出境证件管理秩序的负面影响相对可控，不能将两者混为一谈而扩大刑法打击范围。事实上，如果将使用骗取真实证件一律等同于使用无效的证件，这不仅会导致妨害国（边）境犯罪内部出现问题，也会对整个刑法的体系带来破坏性影响。《刑法》第320条规定了提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪，如果认为提供骗取的真实证件也就意味着提供无效的证件，那么办理出入境证件的国家机关工作人员明知他人采取欺骗手段，依然予以办理相关证件，国家机关工作人员也可以构成提供伪造、变造的出入境证件罪，这样就导致《刑法》第415条办理偷越国（边）境人员出入境证件罪失去了存在的意义。

　　当前，不少判例都将骗取他国签证视为偷越，将协助办理签证的旅行社认定为组织他人偷越国（边）境罪。然而，签证是由外国领事馆发给中国公民，它所侵犯的并非我国而是他国的国（边）境管理秩序。有学者认为这损害了我国的国际形象。但一如前文所言，国际形象太过抽象，并非妨害国（边）境管理犯罪所保护的法益。更为重要的是，如果将骗取他国签证出境认定为偷渡，司法机关的定罪量刑也就受制于他国的签证政策，甚至有时是对中国不公平不合理的政策。例如，某些国家限制中国部分地域、部分高校、部分专业、部分工作的人士办理签证，如果行为人对这些信息进行隐瞒获取签证，是否也构成偷越呢？如果任何在申领他国签证过程中的弄虚作假行为都可能论以犯罪，如虚构婚姻状况，出具了不真实的成绩单，隐瞒工作现状和财产状况等等，这不仅极大扩张了打击范围，也让我国的司法主权受制于他国的法律政策。事实上，对于骗取行为，判例也不考虑行为人的欺骗是否导致签证办理者陷入认识错误，只要有欺骗行为就可入罪。有判例指出：无论领馆具体经办人员是否受骗甚至是否参与欺骗，都不影响行为人“骗取”签证的认定。这实际上混淆了道德自律与法律他律的关系，也放弃了刑法上的因果关系理论，让刑罚权变得没有任何边界。按照这种逻辑，办理签证过程中所有的欺骗都属于骗取签证，那么相当多的申请签证者都可能是潜在的违法犯罪人。

　　事实上，在1979年《刑法》规定偷越犯罪时，偷越行为主要采取绕关偷越。但是当前绕关偷越的现象已经比较少见，大多数偷越采取的都是通关偷越。在通关偷越的场合，必然采取欺骗而非秘密的手段，如果将所有的“骗越”都排除在“偷越”以外，这也不太合理。因此，在否定说和肯定说中间，也许存在某种折中的平衡。对于骗取证件出入境的行为是否属于偷越，关键在于出入境管理机关检查证件的范围以及是否还要进行实质审查？如果出入境管理机关对于某种证件不做检查，或者只进行形式审查，否定说的立场就是恰当的。但如果出入境管理机关需要进行实质审查，那司法解释和司法意见的立场虽然理由并不充分，却也存在适用的可行性。

　　（二）对偷越行为的认定基于前置法展开实质审查

　　基于法定犯的视角，司法机关认定偷越这个核心概念必须通盘考虑前置法的规定。事实上，《出境入境管理法》对于中国公民和外国人的出入境的要求并不相同。首先，该法第11条对中国公民的出入境做出了总体规定：“中国公民出境入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境入境。”第24条专门规定了外国人入境要求，“外国人入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明，履行规定的手续，经查验准许，方可入境。”第27条规定了外国人的出境要求，“外国人出境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境。”显然，只有外国人入境才需要查验签证。但无论是中国人还是外国人出境，都无需查验签证。这就意味着，当中国公民出境，出入境边防检查机关并不需要查验是否有他国签证。事实上，我国与不少国家都有互免签证的协议，不少地方也推出了边境自助通关措施，中国公民通过自助通关方式出入境，并不需要查验他国签证。因此，骗取他国签证与出境没有关系，也不可能妨害我国的国（边）境管理秩序，骗取他国签证出入境也就不构成偷越国（边）境罪，协助办理他国签证的机构无论如何更不可能构成组织他人偷越国（边）境罪。其次，《出境入境管理法》第12条规定中国公民禁止出境的事由也不包括使用骗取的证件出境。然而，对于外国人入境，根据该法第21条、第25条的规定，在申请签证过程中弄虚作假，或者入境后可能从事与签证种类不符的活动的，都不允许入境。显然，相比于中国人出境，对于外国人入境的要求更为严格。因此，按照《出境入境管理法》的规定，如果外国人使用虚假的入境事由骗取签证进入中国，如申请旅游签证但实际上来打工，这可以认定为偷越国（边）境行为，但如果中国人使用虚假的出境事由骗取他国签证出境，这显然不属于偷越国（边）境行为。

　　整体上看，对于中国公民和外国人的出境，主要是在办理出境证件或相关证明的前端进行实质审查，《护照法》第13条规定了七种不予签发护照的情形，《出境入境管理法》第28条则规定了外国人禁止出境的事由。边检部门的出境查验更多是一种形式审查。由此，如果行为人以非法出境为目的骗取出境证件证明，这可视为偷越的预备行为，当其完成边检部门的形式查验，偷越行为则实施完毕。但对于外国公民的入境采取的则是双重实质审查，无论是外国人在中国驻外使领馆办理入境签证，还是通过边检入境，都要进行实质审查。因此，对于骗取核准出入境行为而言，只有外国人通过虚假陈述、提供虚假资料骗取入境的行为才属于偷越。

　　总之，对于骗证出入境行为，基于法定犯的视角，《2012年解释》应该根据前置法的规定进行理解，所谓的“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的”，应该区分为三类：第一类是中国公民骗取中国护照等出境证件；第二类是外国人骗取中国签证等入境证件；第三类是外国人骗取中国出境证明文件，如外国人有未了结的民事案件，人民法院决定其不准出境，但其骗取了结案证明。第三类非常罕见，通常可以忽略不计。对于这三类不能混为一谈，否则可能导致司法实践的混乱。但无论如何，对于中国公民骗取他国签证出入境的行为不可能认定为偷越行为，通过实质认定可以将这一行为与偷越行为相区分，从法定犯的构成出发，前置法中的规定阻却了这种骗取行为的构成要件符合性，同时在法益损失上也难以认定其造成实质法益损失，因此不构成犯罪，而相关的组织者也不能认定为组织他人偷越国（边）境罪。

三、法定犯视野下偷越行为的组织犯定位

　　组织他人偷越国（边）境罪属于典型的组织犯，正确地理解本罪取决于对组织犯的认定。基于法定犯的整体性视野，对于组织他人偷越国（边）境罪的实质化分析需要从组织犯的实际类型展开，讨论组织偷越是否归属于预备行为正犯化，继而实质认定组织行为，最终对骗取出境证件罪与组织帮助正犯化之间的关系进行剖析，从而明确法定犯视野下偷越行为的组织犯定位，并开展针对性治理。

　　（一）司法实践中偷越行为对应组织犯的类型梳理

　　刑法中的组织犯有两种类型：一种是总则规定的组织犯。《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的……是主犯……对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚……对于第三款（犯罪集团的首要分子）规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”显然，总则中的组织犯也即犯罪集团和聚众犯罪中的首要分子。另一种是分则特别规定的组织犯。这大致又分为三种类型：其一，组织特定的犯罪行为，如组织黑社会性质组织罪、组织越狱罪；其二，组织特定的违法行为，如组织卖淫罪；其三，组织特定的中性行为，如非法组织卖血罪。总则的组织犯和分则的组织犯有可能出现竞合，这最典型的就是组织黑社会性质组织罪，它既要符合分则条文的规定，又要受制于总则关于犯罪集团的约束。根据《刑法》第294条的规定，在黑社会性质组织的四个特征中，除了组织特征以外，其他三个特征（经济特征、行为特征和破坏性特征），立法者都使用了通过“违法犯罪活动”的表述。从表面上看，似乎只要组织违法活动就可以成立黑社会性质组织。然而，《刑法》第26条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”因此，成立黑社会性质组织必须是为了实施“犯罪”，而不能仅是为了实施“违法”。

　　通过对组织犯的内涵进行梳理可以发现，组织他人偷越国（边）境罪自然属于分则规定的组织犯，但是偷越国（边）境行为可能是犯罪行为，也可能是违法行为，《治安管理处罚法》第62条第二款规定：“偷越国（边）境的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据《刑法》第322条的规定，偷越国（边）境，只有情节严重的才构成犯罪。因此，组织他人偷越国（边）境罪属于分则规定的组织犯中的第一类和第二类的竞合。在入罪问题上，违法聚合相比于犯罪聚合的社会危害性更低，自然要执行更为严格的标准，否则肆意将违法行为进行聚合后认定为组织犯，将会导致刑法规制范围扩张。质言之，由于此罪兼有两类聚合的性质，入罪标准应该就严不就宽。

　　（二）组织偷越归属于预备行为正犯化的否定论证

　　对于组织特定的犯罪行为，如组织越狱罪，它是一种预备行为的正犯化，只要实施了越狱的组织、策划行为，即便被组织者没有实际实施越狱，组织者也可成立组织越狱罪的既遂。然而，对于组织特定的违法行为则不能采取这种理解。违法行为组织犯的立法正当性在于将违法行为聚沙成塔，这种违法的聚合行为不仅会提高违法行为的频率，也会扩大违法行为的社会危害。然而，这种将违法聚合设为组织犯的立法是一种刑罚的超级扩张事由，必须进行必要的约束。因此，对于特定违法行为的组织犯，只有当违法行为人开始实施违法行为，其组织犯才具有可罚性。例如，组织他人卖淫，如果只有组织和策划行为，但卖淫者还未实施卖淫，此时并未实际造成法益损失，那么组织者不构成犯罪。同理，对于特定中性行为的组织行为，更应该做出这样的限制。

　　在司法实践中，组织他人偷越国（边）境罪作为法定犯既是违法行为的组织犯，也可能是犯罪行为的组织犯，作为两者的竞合，在入罪问题上应该坚持更为严格的限缩条件。因此，如果没有偷越的实行行为，单纯的组织行为不应以犯罪论处。学说上，对于组织他人偷越国（边）境罪的既未遂标准一直有过争论，有观点认为该罪是行为犯，只要实施了“组织”行为，不论被组织者是否成功越过国（边）境，就成立犯罪既遂。这种观点显然忽略了大多数组织他人偷越国（边）境犯罪行为属于违法聚合的本质，而绝非单纯的预备行为正犯化。《2012年解释》规定：组织他人偷越国（边）境“在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处。”司法解释的立场值得肯定，但仍然应该根据违法聚合的观点进行理解。司法解释中的“在他人偷越国（边）境之前”不能解释为单纯的组织策划，而被组织者没有任何偷越行为就可以未遂论处。只有当被组织者开始实施偷越行为，对国（边）境管理秩序具有现实侵犯的可能，才有可罚的必要。进言之，组织他人偷越国（边）境罪作为为了维护国（边）境管理秩序而设置的法定犯罪名，本就存在刑事处罚基础薄弱的问题，如果肆意扩张刑事制裁范围，将导致其作为法定犯在司法实践中受到公众的广泛质疑。

　　（三）法定犯视野下组织实行行为的实质认定路径

　　在组织他人偷越国（边）境罪中，组织本身就是构成要件的实行行为，其具体内涵包括召集、招揽、强迫、拉拢、引诱、欺骗等方式，帮助组织和教唆组织都可能属于组织行为的共犯，因此对于组织行为不能进行过度泛化的解释。作为一种犯罪或违法的聚合类型，组织行为可以将松散的违法犯罪行为凝聚在一起，并在当前网络技术提供新兴渠道的背景下，很多组织行为已然超越了原有的联系模式，转而采用了更加高效精准的组织与参与形式。因此，组织行为在客观上要具有一定的支配性，被组织者的违法犯罪行为受制于组织者的领导与操控，在主观上违法犯罪意图也应当具有共同的指向性。

　　《2012年解释》规定：“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为《刑法》第318条规定的‘组织他人偷越国（边）境’”。根据这个解释，组织他人偷越国（边）境罪的组织行为包括两种类型：（1）领导、策划、指挥者，也就是首要分子；（2）在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍行为的。第一类属于组织行为没有争议，但第二类属于组织的实行行为还是共犯行为则存在争议。

　　事实上，拉拢和引诱没有太大区别，这两者属于同种概念，在本质上都属于造意，让不具有违法犯罪意图的人产生了不法意图。在日常生活用语中，引诱与介绍都并非组织行为，而是组织行为的辅助，在刑法中属于典型的共犯行为。只有当刑法分则有特殊规定，引诱和介绍行为才可能被正犯化，如《刑法》第353条引诱、教唆他人吸毒罪，第301条引诱未成年人聚众淫乱罪，第359条引诱、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪，第392条介绍贿赂罪。因此，如果没有分则的特殊规定，将拉拢、引诱、介绍视为实行行为缺乏正当理由。这不仅会导致法律用语与日常用语脱离，违背民众朴素的法感，也将导致刑罚权的过度扩张。如果将引诱或介绍他人参与偷越国（边）境认定为本罪的实行行为，那么对引诱或介绍本身的帮助、教唆行为，也将论以本罪的共犯。虽然按照司法解释的逻辑，似乎可以将拉拢、引诱或介绍行为区分为自发辅助行为和受制于首要分子指挥下的辅助行为两种。前者并非组织实行行为，后者才属于组织实行行为。根据《2012年解释》规定，自发辅助行为属于偷越国（边）境情节严重的入罪条件，如“三人以上结伙偷越国（边）境的”“拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的”。然而，无论是自发辅助行为还是受制于首要分子指挥下的辅助行为在本质上都是对偷越国（边）境组织者的帮助，前者属于片面帮助，是一种单向的犯意交流，后者则是共同帮助犯，存在双向的犯意交流。无论是片面帮助，还是共同帮助，对于实行犯的帮助在法益侵犯方面都没有区别。既然在共同犯罪理论中，主流立场认为片面帮助和共同帮助都属于帮助犯，那么如果没有分则的特别规定，就不能将共同帮助升格为实行行为，而将片面帮助仍视为共犯行为。正是因为司法解释将实行行为和共犯行为并列，导致司法实践中的混乱。由于组织他人偷越国（边）境罪的刑罚很重，即便将拉拢、引诱、介绍等辅助行为认定为组织实行行为，不少判例也都认为这些行为属于组织他人偷越国（边）境罪的从犯。然而，实行犯可以是主犯，也可以是从犯。为了裁判的统一，还是应该按照共同犯罪的基本理论，将辅助行为统一视为帮助行为，不宜认定为实行行为。

　　总之，对于拉拢、引诱、介绍行为，无论是否受制于首要分子的指挥，这类行为或者属于片面帮助，或者属于共同帮助，因此也都只能认定为组织他人偷越国（边）境罪的帮助行为。至于偷越者彼此之间的拉拢、引诱和介绍行为，只能认定为偷越国（边）境本身的共同行为，只有情节严重的，才构成犯罪。例如，对于三人以上结伙偷越国（边）境的行为，虽然符合《2012年司法解释》的入罪条件，但也并非所有参加者都构成犯罪，只有其中起主要作用者才可追究刑事责任。

　　（四）骗取出境证件罪与组织帮助正犯化关系剖析

　　1979年《刑法》仅规定了偷越国（边）境罪和组织、运送他人偷越国（边）境罪，前罪最高刑为一年有期徒刑，后罪最高刑为五年有期徒刑。1993年《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》（现已失效）规定“对以牟利为目的……以劳务出口、经贸往来以及进行其他公务活动等骗取护照、签证等出入境证件提供给他人的，应以组织他人偷越国（边）境罪论处。”1994年《全国人大常委会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》（该规定已失效，以下简称《1994年补充规定》）全面提高了组织他人偷越国（边）境罪的法定刑，同时将骗取出境证件从组织他人偷越国（边）境罪中独立出来，规定为新的犯罪，但其法定刑与组织他人偷越国（边）境罪保持一致，同时还规定了单位犯罪。1997年《刑法》延续了《1994年补充规定》的做法，只是对骗取出境证件罪设置了独立的法定刑。现行《刑法》第319条规定：“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”。骗取出境证件罪的设置具有一定的历史局限，随着跨国交往的增加，护照的办理更为便捷。2006年《护照法》颁布，护照申请从审批转变为按需申领。在此背景下，由于中国公民可以自由申请护照，骗证出境的打击重点也就变为组织他人骗取外国签证出境。

　　在司法实践中，骗取出境证件罪曾经长期是组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪，只是立法者将其独立成罪，也即帮助犯的正犯化。由于时代的局限，相比于入境，当时的立法更偏重出境管制，所以只有骗取出境证件才构成此罪，如果为组织他人偷越国（边）境骗取入境证件，则仍按照组织他人偷越国（边）境罪的共犯处理。虽然在司法实践中，这个罪所针对的主要是骗取他国签证的行为。但一如前文所述，骗取他国签证并未妨害我国的国（边）境管理秩序。至于有人认为将此行为排除在本罪打击范围之外，会导致此罪虚设。这种担心没有必要，在刑法中，有不少罪名都因为时代局限而很少适用，几乎成为僵尸罪名，换言之，当前刑法中很多罪名的设置本就是象征性立法，对于这类罪名的适用与否则需要根据实际情况加以选择，而非一味地强行适用。

　　基于法定犯的视角来采用这种理解模式也并不会导致骗取出境证件罪完全无法适用。一方面，骗取护照的现象虽然很罕见，但也不是完全没有可能。《出境入境管理法》第12条也规定禁止中国公民出境的六种情形，如果行为人为了组织他人偷越国（边）境，采取非法侵入的方式，更改相关数据库信息，让他人符合护照申请或出境条件，这除了构成非法侵入计算机信息系统罪以外，还可以构成骗取出境证件罪，属于牵连关系。另一方面，弄虚作假，组织他人骗取往来港澳通行证、签注、大陆居民往来台湾通行证、签注出境也可能成立本罪。

　　事实上，骗取出境证件罪属于帮助行为正犯化，对骗取出境证件的人提供帮助或者实施教唆自然可以成立本罪的共犯。虽然帮助行为正犯化是一种刑罚扩张事由，但是本罪依然要遵循共犯从属说。一般的帮助行为正犯化，如《刑法》第120条之一的帮助恐怖活动罪，因为属于对犯罪行为本身的帮助，作为一种刑罚扩张事由，即便被帮助者还没有实施恐怖活动，行为人只要实施了资助恐怖活动等帮助行为，就成立帮助恐怖活动罪的犯罪既遂。但由于组织他人偷越国（边）境罪主要属于违法行为的聚合，并非预备行为的正犯化，只有当被组织者实施了偷越国（边）境的行为，组织者才有构成犯罪的可能。骗取出境证件罪作为组织他人偷越国（边）境罪的派生犯罪，必然要受制于同样的约束。只有当被帮助者客观上开始实施了组织他人偷越国（边）境的实行行为，本罪才有成立的可能。例如，帮助信息网络犯罪活动罪、协助组织卖淫罪，只有当被帮助者或被协助人开始实施了网络犯罪活动或组织卖淫行为，帮助者或协助人才有成立犯罪的可能。因此，骗取出境证件罪中的“为组织他人偷越国（边）境使用的”不能视为主观超过要素，而应该作为一种客观要素。

　　与骗取出境证件罪相关的罪名是出售出入境证件罪，由于刑法只规定了骗取出境证件罪，而没有规定骗取入境证件罪，同时成立骗取出境证件罪的前提必须是为组织他人偷越国（边）境使用。因此，在司法实践中有不少人主张为他人提供入境邀请函等虚假证明文件的行为应该认定为出售出入境证件罪。在他们看来，出入境证件不仅包括人们一般理解的护照、旅行证等证件，还包括获取这些证件的证明材料。这种理解明显突破了语言的极限，属于典型的类推解释，这种类推解释会剥夺对公民而言的行动的预测可能性，严重违反了罪刑法定和罪刑相当原则，尤其是违背了尊重人权主义的要求。首先，从罪刑法定的角度来说，将证件等同于获取证件的材料，这混淆了证件和材料的颁发主体。如果所有买卖证件所需要的证明材料都属于买卖证件，那么刑罚权的扩张是令人不寒而栗的。实质解释不能突破语言形式上的约束，否则名与实就会缺乏基本的对应关系。其次，从罪刑均衡的角度来说，《刑法》第320条规定了两个罪名：一个是提供伪造、变造的出入境证件罪，另一个是出售出入境证件罪，两个罪名的刑罚完全相同，基本刑都是五年以下有期徒刑，加重刑则是五年以上有期徒刑。由于《2012年解释》将使用骗取的真实证件等同于使用伪造、变造等无效证件，顺着这种类推思维，才会出现将出售获取出入境证件的相关证明材料认定为出售出入境证件罪。然而，即便按照司法解释的逻辑，出售邀请函等虚假证明文件也只属于出售证件的预备行为，它不应该和提供无效的伪造、变造的出入境证件罪保持同等的刑罚。

　　鉴于此，人民法院入库案例认为“商务邀请函不属于出入境时需要查验的证件，不具有出入境许可证明的功能”而不属于“出入境证件”。“对于向合法入境的外籍人员提供虚假证明、邀请函件等，供其办理外籍人员居留证件的，虽然居留证件具有出入境证件的属性”，也不构成出售出入境证件罪。《2022年意见》的参与起草人也认为，“对于提供虚假证明、邀请函件骗取出入境证件的，不宜适用出售出入境证件罪。”因此对于《2012年解释》关于“出入境证件”规定应该进行必要的限制。《2012年解释》第二、三条规定，“出入境证件”包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单，以及其他出入境时需要查验的资料。显然，这里的“其他出入境时需要查验的资料”必须和前面所列举的证件证明具有等价值性，应当是出入境管理机构等国家机关颁发的证明文件，不包括非国家机关所提供的办理证件所需要的证明文件。

　　值得注意的是，中介机构代办出境签注，利用空壳公司变更法定代表人，伪造虚假的企业登记备案等商务活动证明材料，帮助他人获得出入境主管部门的商务签注，违规出入香港、澳门，这种行为能否认定为出售出入境证件罪则存在争议。从表面上看，这似乎是把出入境主管部门的工作人员当作了获取出入境证件工具，和出售出入境证件具有等价值性，可以运用间接正犯理论进行解释。但是，间接正犯的正犯性需要求诸实行行为性，同时间接正犯必须在幕后起到“事实性的”行为支配作用，被利用人只是纯粹的工具。然而，出入境主管部门的工作人员在办理签注等出入境证件时并非只做单纯的形式审查，还要进行必要的实质审查。另外间接正犯的被利用人实施的也是符合构成要件的实行行为，但是无论如何都不能把公权力机关提供证件的行为本身解释为出售的实行行为。因此，这种行为也不能认定为出售出入境证件罪的间接正犯。

　　如前文所述，对于使用骗取证件出入境的行为，应当根据前置法的规定将中国人和外国人进行区分。对于中国公民而言，如果使用骗取的中国护照、港澳通行证、签注、台湾地区证件、边境地区出境通行证等出境证件，可能属于偷越国（边）境行为；对于外国人而言，如果使用的是骗取的中国签证、边境地区入境通行证等入境证件或者使用骗取的其他出境证件文件，也可能构成偷越国（边）境。鉴于此，对于使用骗取证件出入境的行为应当区分处置。第一，如果为了组织中国人偷越中国国（边）境，为中国公民骗取出境证件，这自然可以构成骗取出境证件罪；如果为了组织外国人偷越国（边）境，骗取中国签证等入境证件，这属于组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪；至于为了组织外国人偷越，骗取出境证明文件，这种现象极为罕见且刑事预防必要性较低。第二，如果行为人采取了劳务输出、经贸往来或者具有等价值性的其他名义来骗取相关文件，自然也可以构成骗取出境证件罪，但如果采取的欺骗方法与劳务输出、经贸往来不具有等价值性，那么就只能认定为组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪。第三，对于组织中国公民骗取他国签证的行为，这既不构成骗取出境证件罪，也不构成组织他人偷越国（边）境罪。第四，单纯地骗取出入境证件，或者为外国人出具虚假的邀请函件或者其他申请材料，即便属于偷越的预备行为，但一般按照《出境入境管理法》第73条、第74条的规定进行行政处罚即可。

四、法定犯视野下偷越中运送行为的梳理

　　基于法定犯视角，《刑法》第321条规定了运送他人偷越国（边）境罪，并将本罪设置为一种重罪，基本刑五年以下有期徒刑，最高可以判到十年有期徒刑。在司法实践中，运送既包括使用车辆、船只等交通工具将偷渡者运送出入我国国（边）境，也包括徒步带领他人偷越国（边）境。鉴于此，对于偷越行为中运送行为的梳理，应该基于运送行为的实质内涵来加以分析，实质分析运送行为的性质，继而判断运送行为是否属于中立帮助行为，并对运送行为施加合适的处罚措施。

　　（一）运送行为在帮助行为正犯化中的定位

　　在偷越国（边）境过程中，运送他人偷越国（边）境可以让偷越行为变得更为便捷，运送者所使用的不具备必要安全条件的交通工具或者徒步穿越危险地带的偷渡行为都可能危及他人人身和财产法益。鉴于此，在这种语境下可以将抽象的国（边）境管理秩序还原为具体的人身、财产法益，那么运送行为作为严重侵害法益的行为便契合刑法的规制机能，而借此适用这类偷越国（边）境的法定犯罪名也更具有说服力。

　　在具体的司法实践中，对于运送行为的定性面临一个突出的问题，即运送行为属于组织他人偷越国（边）境帮助行为的正犯化，还是偷越国（边）境帮助行为的正犯化。如果属于前者，那么为了组织行为顺利进行，无论是事前运送，事中运送还是事后运送，都可以构成运送他人偷越国（边）境罪。但如果是后者，当偷越行为已经结束，事后的运送就不可能构成此罪。本罪来源于1979年《刑法》第177条的规定，“以营利为目的，组织、运送他人偷越国（边）境的……”，立法者将组织和运送并列，这也意味着运送不应理解为组织的帮助行为，而只能将其视为偷越帮助行为的正犯化。虽然运送只是偷越的帮助行为，但其刑罚却远甚于偷越行为，这是因为传统的绕关偷越具有一定的人身危险性，属于自损行为，而对他人自损行为的利用如果具有剥削性质，那么剥削性的帮助自损行为在社会危害性上自然要重于自损行为本身。但是，当前大部分偷越都采取的是通关偷越的方式，偷越行为本身的自损性不强，因此是否还应保持如此严厉的刑罚是值得反思的。无论如何，从历史解释的角度，如果一种运送行为不具有营利性，偷越者也缺乏自损的可能，那么就不应该以犯罪论处。

　　鉴于运送只是偷越帮助的正犯化，因此当偷越者已经偷越国（边）境，即便行为人明知他人是偷渡者，仍然使用交通工具等方式将其运到指定目的地，这也不应该构成运送他人偷越国（边）境罪，符合条件的，可能成立窝藏罪。然而，有不少判例却认为，即便行为人在中国境内运送偷渡的外籍人员，也构成运送他人偷越国（边）境罪，这其实是把运送行为视为组织他人偷越国（边）境帮助行为的正犯化，并不妥当。当然，如果行为人与组织者事前通谋，在中国境内为偷渡者提供运送服务，这可以作为组织行为的一个链条，可以成立组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪。另外，由于大多数偷渡行为只是违法行为，因此作为偷越帮助行为的正犯化，也应该遵循共犯从属说，只有当偷越者开始实施了偷越行为，运送者才构成犯罪。对于引诱、容留、介绍卖淫罪也应做类似理解，只有当卖淫者开始着手卖淫，引诱、容留和介绍者才具有可罚性。

　　（二）运送行为归属于中立帮助行为的辨析

　　在司法实践中，相当多的运送他人偷越国（边）境的行为涉及交通运输从业者，他们所提供的大多只是日常生活意义的中立帮助行为，因此必须考虑到社会相当性理论对刑罚的限缩。在法定犯视野下，公民本就因为难以接触相关法定犯罪名的应用而极易产生疏离感，并因此在现实生活中因为难以感知而构成犯罪却不自知。为了避免刑法规制范围过度扩张，当涉及运送他人偷越国（边）境的行为时，只要一种行为没有超越日常生活的形态，没有超出职务行为的框架，就不能认定为犯罪行为，否则必将给交通运输从业者科以更多的注意义务，严重影响交通运输行业的正常发展。

　　当前，有相当比例的偷渡者是通过开通国际航班的口岸机场进行偷越，而在司法实践中则难以将航空公司的管理人员认定为运送他人偷越国（边）境罪。因此，对于采取通关型的偷渡者而言，无论运输者是否知道乘客是前往机场等口岸的偷渡客，运送偷越者都不构成运送他人偷越国（边）境罪。一方面是因为运输者从事的只是正常的交通运输工作，另一方面也是因为这种运输行为法益侵害性很小。通关型偷越必须接受边防检查，偷越能否成功不在于能否到达口岸，而在于是否可以通过边防检查，对于日常帮助者自然没有处罚的必要。但是，对于采取绕关型的偷渡者而言，情况则比较复杂。如果运输者按照偷渡者的要求将其搭载至边境，如果地点不具有异常性，也不应该以犯罪论处。无论是《道路旅客运输及客运站管理规定》，还是《巡游出租汽车经营服务管理规定》都没有要求运输者发现偷渡违法犯罪行为有及时报告的义务，因此对于正常的交通运输行为不宜过度干预，打击犯罪并非法律唯一的价值。

　　（三）运送行为适用行政处罚的路径化设置

　　在刑法中，运送他人偷越国（边）境罪和组织他人偷越国（边）境罪一样，都没有情节严重的入罪条件，从表面上看，似乎一旦属于运送或组织他人偷越国（边）境行为，就构成犯罪。但是由于法定犯具有二元违法性，因此应当优先考虑行政处罚，只有当行政处罚无法充分评价不法行为，才可适用作为最后法的刑法。例如，《刑法》第341条危害珍贵、濒危野生动物罪也无情节严重的入罪的条件，只要非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，就可以处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现已失效）也几乎没有为行政处罚预留空间，只要非法猎捕、杀害、收购、运输、出售一只珍贵、濒危野生动物（二级及以上），就构成犯罪。但是《野生动物保护法》对相关行为规定了行政处罚的措施，司法解释却彻底挤压了行政处罚的空间，忽视了前置法的相关规定，这显然不符合法定犯的实际情况，并导致处罚措施强度过高而显失公平。所以2022年两高《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》提高了本罪的入罪门槛，不再“一只入罪”，而是以价值为基准综合考量，大概有75%价值较小的珍贵动物不再“一只入刑”，这就为行政处罚留下了空间，避免刑罚对行政处罚的过度挤压。对于运送或组织他人偷越国（边）境等违法行为，也应该优先考虑行政处罚，而不能一味动用刑罚，从而构建起层次分明、轻重适当、衔接顺畅的法定犯治理体系。

　　在法律规范层面，《出境入境管理法》第72条规定：“协助他人非法出境入境的，处二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。”《治安管理处罚法》第61条也规定：“协助组织或者运送他人偷越国（边）境的，处十日以上十五日以下拘留，并处一千元以上五千元以下罚款。”与《治安管理处罚法》相比，《出境入境管理法》对于出境入境违法行为的处罚既可以单处罚款，也可以行政拘留加罚款。运送他人偷越国（边）境的属于《出境入境管理法》中的“协助他人非法出境入境的”行为，自然也是《治安管理处罚法》所打击的范围。至于组织他人偷越国（边）境的行为也可以认定为协助他人非法出境入境或协助组织他人偷越国（边）境的不法行为。总之，无论是对于组织，还是运送他人偷越国（边）境的，都应该根据情节优先适用不同的行政处罚，而没有必要动辄适用刑法。

结语

　　妨害国（边）境管理犯罪属于典型的法定犯。鉴于立法者对于这种法定犯的刑罚规定已经较重，那么司法就不宜再以实质解释的名义过分扩张，应当保持必要的谦抑，以犯罪圈的均衡化与刑罚的轻缓化来推动我国刑法结构从厉而不严转向严而不厉。法定犯具有二元违法性，司法机关应当尊重前置法的规定，为行政处罚保留足够的空间，刑罚的适用也应保持必要的节制。随着经济的发展和社会的变迁，有关出入境管理的前置法已经开始由传统的重视“非法出境”转变为对“非法出入境”的同等重视，并将逐渐过渡到更加重视“非法入境”的管制。刑法也应适时而动，不应固守既往成见。妨害国（边）境管理犯罪所侵犯的国（边）境管理秩序，不能是一种过于抽象的无法在经验法则上还原为某种具体人身、财产法益的虚假利益。对于法定犯而言，法益的目的性解释必须体现为对刑罚权的必要限缩，而不是以实质解释之名为刑罚权的扩张提供背书。

　　当前骗取证件出入境的现象比较常见，应该根据前置法的规定来判断该行为是否属于偷越。中国公民使用骗取的他国签证出入境的行为不能认定为偷越行为，组织者也不构成组织他人偷越国（边）境罪。组织他人偷越国（边）境多是违法行为的聚合，作为违法行为的组织犯，在入罪问题上应该更为严格，如果没有偷越实行行为，单纯的组织行为不应以犯罪论处。拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为只是组织帮助行为，而非实行行为。骗取出境证件罪是组织他人偷越国（边）境帮助行为的正犯化，也应遵循共犯从属说。运送行为则是偷越国（边）境帮助行为的正犯化。当偷越行为已经结束，事后的运送就不可能成立此罪。刑法应该考虑社会相当性的要求，不应过度干预正常的交通运输行为。那么对于法定犯，应当优先考虑行政处罚，刑法只是一种最后手段，从而在治理妨害国（边）境管理犯罪时保持整体上的谦抑性。古人认为刑罚起源于兵法，但兵法的最高境界是不战而屈人之兵，攻心为上。太白诗曰：“乃知兵者是凶器，圣人不得已而用之。”清末修律大臣沈家本曾说：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉？”“化民之道，固在政教，不在刑威也。”对于法定犯而言，刑罚绝非最好的治理手段，如果硬要在避免打击不足与避免打击过度中进行选择，后者才应是刑事法治的正解，因此对于法定犯的司法适用在整体上需要保持谦抑性，在涉及妨害国（边）境管理犯罪这类法定犯罪名时避免过度制裁导致刑罚苛重。

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