中企在中亚投资的法律风险及应对策略

文 /柴裕红 王子昕

随着共建“一带一路”倡议走向高质量发展的新阶段，中亚地区作为共建的重要区域，其投资吸引力不断增强。同时，该地区在能源、基础设施以及新兴市场等领域的迅速发展，对中国对外开放具有重要的战略意义。

不过与投资机遇并存的是法律风险。中亚各国法律脱胎于苏联法系，正经历法律体系的转型与重构，形成了兼具大陆法系特征、本土化改革元素及伊斯兰传统的独特法律生态。中亚各国在法治水平、监管质量方面存在的问题，主要体现在法律不稳定、执法标准不一致、行政效率低等方面，给外企经营造成一定困难。

中企投资中亚的具体法律风险

（一）市场准入与企业设立阶段

1.外资准入的行业限制

中亚各国大多采用“负面清单”的管理模式来吸引外资、控制外资。以哈萨克斯坦为例，其有关法律严格限制国家利益相关领域投资的外商准入条件。如在《地下资源及地下资源利用法》中，哈萨克斯坦政府对于矿产、油气等战略资源项目的开发保留了在某些情形下单方面修改或终止合同的权利，并对外资参与此类项目设置了严苛的审批程序和股权比例限制。这表明，清单外的行业并不意味着绝对安全，“国家安全”等弹性概念在实践中拥有巨大的解释空间，在准入环节存在首要的不确定性。

2.国家安全审查机制的自由裁量

除了行业限制之外，还有专门的国家安全审查机制。乌兹别克斯坦2020年《投资和投资活动法》对外国直接投资的行业范围放宽，只要取得了法律稳定证书就可以在证书有效期间内避免一切不利的法律变更。但是该种保护并不适用于有关国家安全、国防、公共健康与环境保护方面的立法改变，这一例外条款的涵盖范围较大，给政府将来制定对投资产生影响的法律法规留出余地。该条款审查一般与反垄断审查分开进行，其启动条件、审查程序及裁决标准都存在不确定性，监管部门拥有较大的自由裁量空间，为企业留下安全隐患。

（二）企业长期运营阶段

1.劳动用工的本地化要求

中亚各国都在《劳动法》中强力推行劳动力市场本地化政策。哈萨克斯坦《劳动法》和相关配套法律，要求企业雇佣外籍员工时必须取得“引进外国劳动力许可”并且要符合职位、数量和资历的限制；法律还强制要求企业在培训方面给予本土员工完全的技能培训，并且确定了本地员工在全部薪资总额中的最低比例。如果违反这一要求，不仅企业的工期会受到严重影响，并且还要缴纳数额巨大的罚款。

2.税收法律的执行一致性问题

税收优惠政策常常成为吸引外商投资的利器，但是它们的有效性与一致性存疑。中亚各个国家为了引进外来投资而经常在其本国法律中规定各种各样的税收优惠政策，而这些优惠又大多需要满足一些苛刻的附加条件，诸如最低投资额、一定的地域限制或者是本地雇佣人员的比例等等，造成一方面由于财政压力，东道国会单方面改变或者取消税收优惠，比如曾经土库曼斯坦改变油气领域的税收制度使外资企业在当地的成本上升；另一方面税务机关对于企业是否持续满足免税条件有极大的裁量权，容易产生歧义。国际货币基金组织（IMF）在对中亚国家的财政评估中多次提到中亚国家税收政策缺乏透明度与可预见性、税收征管中存在非正式行为，增加了企业的税务风险。

3.环境监管的高标准要求

中亚国家对环境监管越来越严格。其法律大多采取“污染者付费”的原则，还制订有详实的环境影响评价制度、排放标准和生态补偿方案等。这提示中国的投资者，在矿产、能源等领域中的任何环保违规都会造成项目的停滞，巨额的清理和赔偿费用，以及不能被弥补的社会关系和信誉损失。环境风险不再只是简单的合规问题，而成为了关系到项目能否存续下去的战略型风险。

（三）投资争议解决与企业退出阶段

1.当地司法救济成本高

世界银行发布的《全球治理指标》显示：中亚国家在司法领域表现为司法独立性受到质疑、诉讼过程漫长、地方保护主义等，这会导致外国投资者将争议提交给当地的法院视为一个成本高、效率低且结果难以预料的选项，对于依靠合同稳定性的企业而言，当地司法系统的公信力不足本身也是一种风险。

2.国际仲裁条款争议

为了规避当地的司法风险，企业在投资协议当中一般会约定有关国际仲裁的条款。中亚国家同中国所签署的投资协定大多允许投资者将争议提交解决投资争端国际中心（ICSID）或其他国际仲裁机构。但是国际仲裁并不是风险的结束，而是把风险进行转移，主要体现在两个方面：一是东道国有权通过后续国内立法或合同补充条款等方式限制仲裁条款适用范围；二是仲裁裁决的承认与执行具有不确定性。

虽然中亚各国都是《纽约公约》缔约国，但是当需要在本国执行仲裁裁决时，败诉的东道国有可能会利用国内的法律程序来阻碍、拖延仲裁裁决的执行。以往出现的案例提醒企业：不要过分依靠国际仲裁条款的保护作用，条款具体的措辞、适用范围以及与其它法律文件的关联，都会影响到救济的效果。

3.资本退出的汇兑与管制风险

投资的最终目的就是获得回报，因此保证利润与资本顺利汇回是十分重要的。中亚各国的外商投资法虽然都保障了外资的汇兑自由，但是其《外汇管制法》一般都会保留在遇到经济危机等特殊情形下实行临时性管制的权利。哈萨克斯坦与中国贸易使用美元结算，很容易受到全球经济波动的影响，而审批时间加长、汇兑额度受限等问题会直接损害投资收益，干扰企业跨国资金调配。

总之，中亚投资的法律风险对于中企是一场从“入门”到“出门”的全程多维战，风险往往环环相扣，准入环节的风险会在运营中爆发，运营中的纠纷又会在退出时陷入救济的难题。只有对其进行细致识别和分解，才能为之后的应对策略做好基础工作。

系统性应对策略的构建

基于对中亚地区复杂法律风险的分析，中企需要从宏观制度保障与微观企业治理两个角度发力，应对复杂多变的投资形式。

（一）宏观制度保障策略

1.提高国际法运用能力

双边投资保护协定（BITs）是中方在中亚地区开展商务活动的首要法律依据，以上海合作组织框架下的多边合作为基础，企业应重视使用其中的“公平公正待遇”条款。该条款在“中国平安诉比利时王国”案中被解释为要求东道国给予稳定、透明的法律环境，这对解决中亚国家法律多变性的问题有重要参考意义。

2.完善政策性风险保障体系

多边投资担保机构（MIGA）、中国出口信用保险公司提供政治风险保险是防范系统性风险的手段。依据MIGA《2022年年度报告》显示，该机构在欧洲和中亚区域投资额已超100亿美元，主要分布在能源以及交通运输行业，承保风险种类涉及征收、战争内乱、货币汇兑限制等在中亚地区常见的投资风险。MIGA与众不同的地方在于它依据国际公约拥有的公信力——作为世界银行集团下属机构，其担保的投资项目可借助世界银行的影响力与东道国政府开展政策协调，降低风险事件发生后的协商成本。

（二）微观企业治理策略

1.强化投资前尽职调查

投资前的尽职调查对于中企在中亚的投资具有非常重要的法律风险防控意义，企业在尽职调查时应围绕核心要素来创建科学的尽职调查体系，以帮助做出正确决策。

法律核查要关注东道国的《投资法》、《公司法》以及相关行业的专门法律，检查条款的有效性，并整理近五年到十年来这些法律修正的情况，分析调整的原因以及背后的政策意图，预测未来的法律变化趋势，确定诸如“国家安全”等具有弹性的条文对于项目的影响边界并借助政策承诺以及资质审查，以官方渠道来检验税收优惠，土地使用等方面的承诺是否合法，稳固，确定它们被写入投资合同等有法律效力的文件当中，还要核实有关国家安全，环保方面的政策变动豁免条款。

2.构建本土化运营体系

深度本土化是企业走向中亚可持续发展的必经之路，即积极满足甚至超出东道国本土化含量法定要求，把合规责任变成自身优势，提升项目在当地的社会接受度和政治合法性。

在中亚五国中，哈萨克斯坦最早对外国投资的本土化含量提出了要求，其通过《投资法》《地下资源及地下资源利用法》等多部法律构建起“哈萨克斯坦含量”这一概念的评价维度。2004年修订后的《地下资源与地下资源利用法》引入“哈萨克斯坦含量”的概念，即“执行合同期间雇用的哈萨克斯坦不同等级员工与外国员工比例”，并规定外国员工数量“按照培训和提高哈萨克斯坦员工专业水平的强制计划逐年下降”，这一要求适用地下资源开发产业在哈萨克斯坦的所有项目。

（三）创新争议解决机制

1.建立多元化争议预防体系

争议预防属于多元化机制的前导过程，需要依靠合规检查和利益协调以减少发生冲突的可能性。其一要创建全过程法律合规核查体系，在投资开始之际邀请东道国当地的法律顾问和行业的专家们一同审阅投资合约及营运方案等文件，并对涉及的风险分担以及权力和责任范围给出清晰定义，以免出现由于合同表述不清而导致日后双方争执的情况；第二步则是建立起一套符合企业自身发展的合规工作小组来随时关注各国的法规变化，并根据需要更新附加条款来调整应对方法。

2.创新仲裁执行保障机制

因为中亚投资争议仲裁裁决的执行具有复杂性，所以必须通过多个方面的创新来保证执行。

仲裁条款预设时，要提升条款精确性以避开适用风险。企业应在投资协议里明确仲裁条款独立性，排除东道国后续立法或补充协议约束条款效力，还要细致规定裁决执行相关事宜，厘清执行标的范围、费用分摊规则及异议处理流程，防止条款含糊引发执行阶段争执。此外，根据中国和中亚各国之间签订的双边投资协定（BITs）中有关仲裁的规定，将协定里的“最惠国待遇”、“征收补偿”等内容同仲裁条款相结合，从而给裁决执行提供国际法上的支撑依据。在管辖和准据法的选择上，应首先选择有利于执行的方案。这与联合国国际贸易法委员会《关于安排仲裁程序的说明》所建议的相一致，即如果双方没有约定仲裁地点，则应当首先考虑仲裁程序法合适的仲裁地。

（四）系统性风险管控体系建设

中企中亚投资的系统性风险管控体系，要以投资全周期为脉络，把国际标准和本土实践融合起来，参照世界银行《环境与社会框架》，把准入限制，劳动合规这些风险变成可量化的指标，指定风险权重和分级阈值，形成评估矩阵，给风险排序给予依据。

综上所述，中企要在中亚投资就必须建立起系统性的风险应对体系，通过宏观制度保障与微观企业治理相结合的方式创新争议解决机制、完善全流程风险防控体系，才能在中亚复杂的法律环境之下实现投资的安全与可持续发展。

做好应对法律环境出现新变化的准备

值得一提的是，中企在中亚投资中的法律风险体系具有系统性、复杂性和动态性的特点。在中亚区域特有的法律环境下，投资准入、运营及退出各个阶段都会面临相应的法律风险，并且各环节之间存在一定的联系，彼此串联在一起形成一个完整的风险链。据此，中企中亚投资涵盖全流程的投资综合应对机制，其主要目的在于实现宏观制度保障与微观企业治理相互促进的作用，从宏观角度出发利用双边投资保护协定和政策性风险保险等手段给投资行为提供外部的制度保障；而从微观角度看要让深入尽职调查、精细化合规管理以及本土化运作等内容被纳入到企业自身的治理体系中去，做到提前预知潜在的风险并加以防范。

随着中亚各国法治进程的发展以及区域经济的一体化，中企去中亚的投资所面临的法律环境也将出现新的变化。一方面，上海合作组织框架下法律协调机制日益完善的同时《中亚国家经贸合作规划》得以逐步落实，这将为区域内投资规则统一、透明提供有利条件，从而改善企业的投资环境；另一方面，数字贸易及新能源等领域正在成为中亚新的经济增长极，这些新兴领域的立法工作仍然处于摸索阶段，给企业带来新机会同时也提出了新的合规要求。未来，中企需要持续关注中亚各国法律的发展情况，特别是新领域立法动向，尽快调整风险应对办法。

（作者单位：兰州大学—甘肃省侨联涉外法治研究中心）