最高院：施工合同纠纷中，法院如何认定挂靠还是违法转包、分包？

作者：周军律师.

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在建设工程领域，挂靠和违法转包、分包的法律后果不同。违法转包、分包的实际施工人可以突破合同相对性向发包方主张权利，而挂靠的实际施工人不享有该项权利。

那么，施工合同纠纷中，法院如何认定挂靠还是违法转包、分包？

一、基础界定：三类违法行为的法定定义与核心特征

要明确法院的认定逻辑，首先需厘清挂靠、违法转包、违法分包的法律边界，三者在行为发起时点、主体关系上存在本质差异：​

（一）挂靠（借用资质）：“借壳投标，全程掌控”​

挂靠是指无资质或低资质的单位 / 个人（实际施工人）以有资质企业（被挂靠方）名义承揽工程，本质是 “资质与施工主体分离”。根据最高法（2020）最高法民终 912 号判决的裁判规则，其核心特征包括：​

1. 介入时点早：实际施工人全程参与招投标，甚至直接与发包方沟通工程内容，被挂靠方仅提供资质 “挂名”；​
2. 管理完全缺位：被挂靠方不参与施工组织、质量管控、安全管理，仅收取固定比例的 “资质使用费”；​
3. 权责归实际施工人：工程资金由实际施工人筹集，人员、设备由其调配，盈亏风险由其承担。​

（二）违法转包：“中标后转手，坐收管理费”​

违法转包是指承包单位中标后，将全部或主要工程转交第三方施工，自身退出实质管理。《建设工程质量管理条例》第 78 条明确其核心特征：​

1. 发起于中标后：承包方先与发包方签订施工合同，再与实际施工人签订转包协议，招投标阶段无实际施工人介入；​
2. 管理义务空置：承包方不履行技术指导、质量监督等核心职责，仅通过收取 “管理费” 获利；​
3. 工程整体转移：转包通常涉及工程主体结构，且未获得发包方同意（或虽同意但实质脱离管理）。​

（三）违法分包：“肢解工程，违规分包”​

违法分包是指承包单位将工程分解后，分包给无资质主体或违反 “主体结构自行施工” 规定，其核心特征是 “工程拆分与资质不符”：​

1. 分包对象不合格：将工程分包给无相应资质的单位 / 个人，或分包给个人包工头；​
2. 分包内容违法：将工程主体结构分包（法律要求主体结构必须自行施工），或未经发包方同意擅自分包；​
3. 管理存在瑕疵：承包方可能参与部分管理，但因分包对象资质不足或内容违法，仍属违法。​

二、法院认定的核心维度：从 “表面证据” 到 “实质关系”​

司法实践中，法院不会仅凭合同名称判断，而是通过 “五维证据链” 审查实质关系，其中前三项是区分挂靠与转包的关键：​

（一）维度 1：招投标与合同签订的参与主体​

这是区分挂靠与转包的首要标准 ——挂靠中实际施工人主导缔约，转包中承包方主导缔约后转手：​

1. 挂靠的关键证据：实际施工人向被挂靠方支付 “投标保证金”“资质使用费” 的转账记录；实际施工人以被挂靠方名义与发包方沟通招投标文件的邮件、函件；发包方证言证实 “实际对接人是实际施工人”。例如在某挂靠纠纷中，法院依据李某向甲公司支付投标保证金、持有与发包方的沟通记录等证据，认定其构成挂靠。​
2. 转包的关键证据：承包方与发包方签订的中标通知书、施工合同（无实际施工人痕迹）；承包方与实际施工人签订的《转包协议》（通常注明 “管理费” 条款）。最高法在川越公司与水利水电八局案中，因川越公司未参与招投标，直接认定不构成挂靠，属转包。​

（二）维度 2：施工过程的管理权归属​

“谁实际掌控工程” 是核心判断标准，法院通过审查以下证据认定管理权：​

1. 人员管理：项目经理、技术负责人等关键岗位人员由谁任命、发放工资。若人员社保由被挂靠方缴纳但实际受实际施工人管理，可能被认定为挂靠；若人员由承包方任命但未到岗，实际施工人自行组建团队，则可能构成转包。​
2. 质量与安全管控：施工日志、验收记录、安全检查报告由谁签字；质量问题由谁组织整改。某案例中，建设公司仅在验收文件上盖章，整改通知均由石某签收并实施，法院认定建设公司无实质管理，构成挂靠。​
3. 资金流向：发包方工程款支付给被挂靠方 / 承包方后，是否直接转付实际施工人，有无扣除 “资质使用费” 或 “管理费”。挂靠中通常是 “发包方→被挂靠方→实际施工人”（扣资质费），转包中是 “发包方→承包方→实际施工人”（扣管理费）。​

（三）维度 3：费用性质与风险承担​

“费用名称 + 风险归属” 直接反映法律关系本质：​

1. 挂靠的费用与风险：被挂靠方收取 “资质使用费”（固定比例，不与工程利润挂钩），不承担工程亏损风险；实际施工人自负盈亏，若工程亏损需自行承担。石某挂靠案中，建设公司收取固定费用，工程质量缺陷修复费最终由石某承担，建设公司仅负连带责任。​
2. 转包的费用与风险：承包方收取 “管理费”，可能约定 “盈利分成”，但通常不承担施工风险；若工程出现质量问题，承包方需先向发包方担责，再向实际施工人追偿。​
3. 违法分包的费用与风险：分包方收取 “分包工程款”，需对分包工程质量直接负责，承包方承担连带责任。​

（四）维度 4：合同约定与实际履行的一致性​

若合同约定与实际履行不符，法院以 “实际履行” 为准：​

1. 名为 “分包协议” 但实际施工范围涵盖主体结构，且承包方无管理，可能被认定为转包；​
2. 名为 “合作协议” 但约定实际施工人缴纳资质费、自行施工，可能被认定为挂靠。某劳务公司与朱某签订《合作协议》，约定将工程全部转交朱某施工，法院穿透认定为非法转包。​

（五）维度 5：发包方的知情状态​

发包方是否明知实际施工人存在，影响责任认定但不改变行为性质：​

1. 若发包方明知实际施工人挂靠仍签订合同，可能承担过错责任，但不影响挂靠的认定；​
2. 若承包方擅自转包，发包方不知情，不影响转包的认定，但发包方有权解除合同。

周军律师提醒，法院对挂靠、违法转包、违法分包的认定，主要通过招投标参与度、管理权归属、费用性质等核心证据来认定。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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