再被许可人未经许可使用注册商标，是否构成假冒注册商标罪？

“未经注册商标所有人许可”是假冒注册商标罪入罪的前提条件。根据《商标侵权判断标准》的规定，未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。如果行为人已得到注册商标所有人的许可，只是未按法定程序办理有关备案手续，不能认定未获得许可。但如果行为人并未获得注册商标所有人许可，但获得了被许可人的再次许可，行为人是否构成假冒注册商标犯罪呢？行为人是否可以出罪？例如A公司许可B公司使用某注册商标，许可合同中未约定B公司可再许可第三方使用某注册商标，B公司在未经A公司同意的情况下再次许可（授权）自然人C某使用注册商标，那C某是否构成假冒注册商标罪呢？

一、再许可的合法有效性

《商标法》及《商标法实施条例》均未对注册商标的再许可作出规定，但亦未禁止注册商标的再许可。原国家工商总局商标局于1997年发布的《商标使用许可合同备案办法》第八条曾规定：“商标注册人通过被许可人许可第三方使用其注册商标的，其商标使用许可合同中应当含有允许被许可人许可第三方使用的内容或者出具相应的授权书。”原国家工商总局官方网站发布的供公众下载使用的《商标使用许可备案表》，曾专门设置了“再许可”一栏，并在《填写说明》中备注：“再许可是指商标注册人通过被许可人许可第三方使用其注册商标。注册商标使用再许可的，应当在‘再许可’选择‘是’，填写许可人原备案号并报送注册人同意注册商标使用再许可授权书。”故被许可人再许可他人使用商标权人的注册商标并不违反法律规定。

但是，被许可人使用注册商标的权利来源于商标所有人，在未征得商标所有人同意的情况下，被许可人无权再次许可他人使用注册商标。被许可人及再被许可人因此侵害商标所有人权益的，应向商标所有人承担违约或者侵权责任，但这是民事责任的解决范畴，并非本文的讨论范围，在此不再展开。

二、再被许可人的应尽义务

本文讨论的是再被许可人未取得注册商标所有人同意或授权的情形，包括被许可人与商标所有人之间签订的许可合同中未约定或禁止被许可人有权再许可的情形。如果再被许可人已取得商标所有人同意或被许可人明确享有再许可权的，再被许可人不构成假冒注册商标罪，无须再予以讨论。因假冒注册商标罪的主观要件是故意，包括直接故意和间接故意。但主观方面难以查清，实践中往往通过客观行为表现，根据主客观相一致的原则进行认定。因此，在注册商标再许可案件中，再被许可人如想在未来成功出罪，唐文聪律师认为，再被许可人至少应尽到以下必要义务：

（1）审查被许可使用注册商标的权利状态，包括注册商标注册情况、商标权属状况。

（2）核实被许可人的许可范围，包括许可使用的商品或服务类别、地域范围、时间期限等。

（3）审查被许可人许可合同中的权利义务条款，严格按照许可合同的约定履行被许可人的义务，包括商标使用方式、使用期限、使用范围、质量监督、商标维护等方面。

（4） 签订书面再许可合同，并在合同中明确约定被许可人负有及时向注册商标人取得再许可授权的义务，同时亦应督促被许可人履行该义务。

三、罪与非罪的认定

在实践中，涉及注册商标再许可的假冒注册商标案件较为少见，具有代表性的案例为“孙某假冒注册商标案”。

江苏省淮安市中级人民法院的（2014）淮中知刑初字第0006号刑事判决认定孙某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金525万元。后孙某提出上诉，江苏省高级人民法院以“孙某虽未经注册商标所有人宝庆公司许可使用注册商标，但与宝庆公司的独家代理商签订了合同，具备一定的合同依据，不能认定其客观上具有未经许可使用与他人注册商标相同的商标的行为。在案证据无法证明孙某具备假冒他人注册商标的主观故意，同时孙某私自贴附商标的行为是按照授权人的原模式经营，宝庆公司明知其行为却没有及时、积极制止”为由，认为在同一种商品上使用与宝庆公司注册商标相同商标的行为，至多属于其与宝庆公司之间关于商标侵权的民事争议，不成立假冒注册商标罪。

虽然该案最终认定孙某不构成假冒注册商标罪，但并不意味着该案的裁判理由可以适用于所有再许可案件，且裁判理由也并非毫无争议。

笔者认为，即使再被许可人具有使用他人注册商标的法律依据及合同依据，但在被许可人无再许可权的情况下，再被许可人在同一种商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标，仍然满足假冒注册商标罪的客观要件。实际上，在该案中，二审法院也认为，孙某未经宝庆公司的许可，在同一种商品上使用与宝庆公司注册商标相同的商标，且非法经营数额巨大，符合假冒注册商标罪的客观要件，只是由于在案证据尚不能证明孙某在行为时具有刑法所规定的主观故意，所以才判决孙某不构成假冒注册商标罪。

因此，笔者认为，如再被许可人未经注册商标所有人同意，仅经被许可人的再次许可使用注册商标的，除了应取得商标权利人的授权外，还应履行前述所说的应尽义务，并保存相应证据，以备在未来被控假冒注册商标罪时，作为出罪的抗辩。但无论怎么样，只要未取得注册商标所有人许可，再被许可人的刑事风险依然存在。

但总的来说，注册商标的主要功能在于识别商品、服务的来源，如再被许可人基于对被许可人的信赖而使用他人注册商标，且使用的方式、期限、范围以及使用的商品或者服务的类别未违反许可合同的约定，并能保证产品或服务质量的，对再被许可人是否构成假冒注册商标须持审慎态度，实践中应严格按照主客观相一致的原则予以认定。

四、写在最后

在实践中，被许可人违反约定再次许可他人使用注册商标的情形并不少见，商标权利人往往只是追究被许可人的违约责任及再被许可人的侵权责任，但随着刑事打击知识产权犯罪的加强，不排除注册商标权利人会采取刑事手段，被许可人及再被许可人均应对此予以重视，合法合规进行经营。