窝藏、包庇罪中“明知是犯罪的人”“窝藏、包庇行为”的认定审查

李明真：窝藏、包庇罪中“明知是犯罪的人”及“窝藏、包庇行为”的认定审查

本文作者：李明真

窝藏、包庇罪是个相对小众的罪名，但在司法实务中，因多种原因，此罪名仍屡见不鲜。近日，笔者根据自身办理的包庇罪案件所整理的材料，及对此罪名思考，重点就如何认定“明知是犯罪的人”，以及“如何认定窝藏、包庇”行为做如下分析，以期与各位同行探讨。

一、如何认定“明知是犯罪的人”？

窝藏、包庇罪主观上必须是出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。明知，是行为人主观知道或者应当知道自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在司法实务中，要具体结合行为人的社会阅历、认知情况、过往经历；行为人与被包庇人的联系情况、社会关系、交往密度；行为人与被包庇人的供述；在案其他证据等综合认定。

而根据检察日报相关观点，对于包庇罪中是否属于“犯罪的人”的判断，不能拘泥于有无进入刑事立案程序、是否已被作为犯罪嫌疑人进行侦查，而要实质性审查行为人是否实施了犯罪行为。实质性审查是否属于“犯罪的人”应以行为人或社会一般人的生活经验来判断，只要行为人对被包庇的人涉嫌犯罪的事实具有概括性认知，认识到其可能受到法律追究，就应当认定其主观上明知是“犯罪的人”。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕16号）（以下简称《解释》）第5条规定，包庇罪中“明知”的判断，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主客观因素进行认定。行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道被包庇的人实施了犯罪行为的，不能认定“明知”。在实务中，若行为人只是受被包庇人委托来配合办案机关做笔录，将自己说成是被包庇人，但行为人供述表示不知道被包庇人任何犯罪行为细节，被包庇人也只是告知行为人将他说成自己，其他一概不知。此时，可以确定的是行为人主观上是认识到被包庇人可能受到法律追究，若依照实质审查的观点，则只要认识到受到法律追究就应当认定是“犯罪的人”。[1]

对此笔者有不同意见：因法律追究的概念绝对不等同于刑事犯罪，此时还要结合被追究的具体情况进一步做判断。如果是刑事侦查手段，则按照一般人的理解就应当知道可能涉嫌刑事犯罪，此时若行为人一味将自己说成被包庇人，意图让被包庇人逃脱显而易见的刑事侦查，则很难否认主观的明知性。若是其他行政、民事等法律追究，则笔者认为不符合社会一般人的生活经验来判断的“犯罪的人”。

另外，需要注意的是，若行为人实施了帮助犯罪人逃避司法追究的行为，如提供隐藏处所、财物、虚假证明，或故意顶替犯罪人欺骗司法机关等，且现有证据能证明行为人知晓对方可能犯罪，可司法判例中会推定其“明知”。换言之，若行为人明知司法机关已经对被包庇人展开调查，但为了让被包庇人逃脱法律追究，故意顶替被包庇人欺骗司法机关，即使不知道被包庇人任何具体实施细节，也可以推定行为人主观的“明知性”。

但这种推定是否突破了罪刑法定原则的要求？这也是在实务中争议很大的问题。推定是基于经验法则和逻辑推理，从已知的基础事实推断未知的推定事实的证据规则。其目的是解决司法实践中部分事实难以直接证明的问题，尤其在主观心态（如故意、非法占有目的）等难以取证的情形中，推定可作为辅助认定事实的方法。但推定也要以法律明文规定为前提，其推定事实和基础事实的关联性已由立法确认，符合罪刑法定中“法无明文规定不为罪”的要求。例如，刑法及相关司法解释对特定犯罪中“非法占有目的”、“明知”等要素的推定，是在法律框架内对证明责任的合理分配。

故辩护人以及司法人员都要严格审查基础事实的证明标准，确保推定事实与基础事实之间具有高度盖然性，避免以推定替代直接证据证明，防止因推定不当扩大处罚范围。具体到在案证据，要看行为人是否目击犯罪事实的发生、行为人本人的参与程度、行为人与被包庇人的日常沟通情况、沟通方式、关系紧密程度，或司法机关已明确告知对方涉嫌犯罪等情况综合认定。

二、如何认定窝藏、包庇罪的客观行为？

窝藏罪：表现为为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。例如，将犯罪人藏匿家中、提供路费或指示逃跑路线等，侧重于为犯罪人创造逃避司法追捕的条件。包庇罪：表现为向司法机关作假证明，或帮助隐匿、毁灭罪证，以掩盖犯罪事实。例如，编造虚假证言、伪造证据或谎称犯罪人不在场、故意顶包欺骗司法机关等，旨在干扰司法机关对犯罪的认定。注意，窝藏罪是直接针对犯罪人本人实施，通过提供实际帮助使其逃避追捕，这种帮助是物理上的庇护，帮助其脱离司法控制。包庇罪主要针对司法机关的侦查活动，通过虚假证明或干扰证据链，使犯罪人逃避法律制裁，更强调通过欺骗手段干扰司法程序。

对于行为的具体理解，我们结合刑事审判参考案例178号分析：谢某等强奸、奸淫幼女案：一审宣判后，被告人谢某以其有检举他人犯罪的重大立功表现，原判量刑过重为由，提出上诉，要求从轻处罚。被告人杨某以没有包庇黄某的故意，只是知情不告，不构成包庇罪为由，提出上诉。

江西省高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人谢某检举他人犯罪行为属实，构成立功，但不构成重大立功。原判量刑适当，上诉人要求从轻处罚意见，不予采纳。被告人杨某协助他人奸淫幼女1人，其行为已构成奸淫幼女罪，系从犯，且其还具有刑法第六十五条第一款的情节，系累犯。杨某系黄某奸淫幼女的共犯，杨某在案发后包庇黄某，目的是为了掩盖本人的罪行，其行为不构成包庇罪。原审法院认定杨某的行为构成包庇罪定罪不当。杨某上诉提出其不构成包庇罪的意见，予以采纳。

结合上述案例与法律规定，对于此罪名客观行为的认定：

（一）首先看行为人与被包庇人是否成立共犯关系

共犯人之间相互窝藏、包庇的，因主观目的是为了掩盖本人或者他人罪行，应以涉及的其他罪名定罪处罚，不得以本罪论处。但对共同犯罪以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，若在案证据达到定罪量刑的标准，则以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。

（二）排除漫无边际的帮助逃逸行为

在排除行为人与被包庇人成立共犯关系后，对于窝藏罪，还要审查行为人帮助犯罪的人逃逸的原因，这种“帮助其逃匿”应限于直接使犯罪人的逃匿更为容易的行为，而不是漫无边际的帮助行为。例如，受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金钱，使犯罪人安心逃逸的，或者向犯罪人归还欠款，使犯罪人得以潜逃的，不成立窝藏罪。[2]

另外，即使客观上确实使得犯罪人逃逸更为容易，但行为人主观不明知系犯罪的人，如犯罪嫌疑人甲要偷越国边境，此时行为人不知甲要偷越，只是以为出远门，将之前欠甲的10万元偿还给甲，则笔者认为不能认定为窝藏行为。

（三）客观帮助行为的认定仍然要结合行为人主观明知的判断

此处仍然结合行为人主观明知、已有基础事实的证据审查等方面，而对于犯罪人的近亲属对犯罪人实施的窝藏、包庇行为，是否应受刑事处罚？有观点认为，由于近亲属缺乏期待可能性，不得以本罪论处。但实务中，仍然不乏亲属被认定为包庇罪的案例，而对此，即使认定行为人犯罪成立，也因其犯罪动机主要是出于亲情，而不是妨碍司法秩序，总体上可予从宽。

结语

此罪名上述两点的审查，还要结合行为人的动机、目的、起因、时间、地点、实施的过程、产生的后果等方面综合认定。在此也要给读者以警醒，遇到事情不要逃避与害怕，借助专业的律师力量而非假以他人，既是对自己负责，也是对亲人、朋友负责。

附：（上下滑动浏览）

一、刑法及司法解释

（一）《刑法》

第三百一十条【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

（二）最高人民法院最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕16号）（2020年3月2日最高人民法院审判委员会第1794次会议、2020年12月28日最高人民检察院第十三届检察委员会第五十八次会议通过，自2021年8月11日起施行）

为依法惩治窝藏、包庇犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合司法工作实际，现就办理窝藏、包庇刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪定罪处罚：（一）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；（二）为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的；（三）为犯罪的人提供金钱的；（四）其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。

保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。

虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪的人逃匿的目的，不以窝藏罪定罪处罚；对未履行法定报告义务的行为人，依法移送有关主管机关给予行政处罚。

第二条明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚：（一）故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；（二）故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的；（三）故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；（四）其他作假证明包庇的行为。

第三条明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，依照刑法第三百一十一条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪定罪处罚；作假证明包庇的，依照刑法第三百一十条的规定，以包庇罪从重处罚。

第四条窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十条第一款规定的“情节严重”：（一）被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（二）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（三）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（四）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的；（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情节严重的情形。

前款所称“可能被判处”刑罚，是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。

第五条认定刑法第三百一十条第一款规定的“明知”，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。行为人将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响刑法第三百一十条第一款规定的“明知”的认定。行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的，不能认定为刑法第三百一十条第一款规定的“明知”。

第六条认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。

第七条为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。

第八条共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不以窝藏、包庇罪定罪处罚，但对共同犯罪以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。

第九条 本解释自2021年8月11日起施行。

注释：

[1] 参见汤晶萍 雍赵慧：《判断“犯罪的人”应遵循实质性审查》，《检察日报》2024年5月18日第3版。

[2] 参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第579页。