案说合同法｜违约方可在二审中提出调整违约金的请求

【裁判要旨】

1. 违约方在一审未答辩、未到庭，二审首次主张约定违约金过高并请求调减的，人民法院应当审理，不得以其一审“放弃权利”为由拒绝审查。

2. 二审法院应综合合同履行情况、当事人过错、预期利益、公平与诚信原则等因素，对违约金是否过高进行实质判断并依法调整。

【关联法条】

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条（原《合同法》第一百一十四条）

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十八条、第一百四十七条

【法律关系图】

【原告诉请】

陈某诉称：

1. 判令刘某返还顾问费150万元；

2. 判令刘某支付违约金（自2014年8月18日起至实际返还之日止，按日千分之五计算）；

3. 诉讼费用由刘某承担。

事实与理由：双方《合作协议书》约定刘某负责办理赛事审批，否则须于两日内无条件退还150万元并承担日千分之五逾期违约金。刘某未按期完成审批，构成违约。

【被告辩称】

刘某一审未作答辩、未到庭；二审上诉主张：约定违约金标准过高，请求按中国人民银行同期贷款利率计算。

【法院查明】

1. 2014年6月13日，陈某与刘某签订《合作协议书》，共同承办“第x届中国警察汽车拉力赛”。

2. 陈某负责垫付资金并支付刘某150万元前期顾问费；刘某负责2014年8月16日前完成全部审批手续，否则须于两日内退还150万元，并承担日千分之五逾期违约金。

3. 陈某已支付150万元，刘某未完成审批义务，亦未退款。

4. 一审缺席判决支持陈某全部请求；刘某二审提出违约金过高，请求调减。

【法院认为】

（一）违约金调整请求权属实体抗辩权，不因一审未答辩而丧失；二审应依法审理。

（二）日千分之五（年化约182.5%）显著高于资金占用损失，应予调减。

（三）综合当事人过错、预期利益、公平与诚信原则，酌定按年利率24%计付违约金。

【裁判过程】

一审：北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初32945号民事判决：

一、刘某返还陈某150万元；

二、刘某按日千分之五支付违约金（自2014年8月18日至实际返还之日）。

二审：北京市第三中级人民法院（2016）京03民终【】号民事判决：

一、维持一审第一项；

二、变更违约金标准为年利率24%；

三、驳回陈某其他诉讼请求。

【裁判结果】

刘某应向陈某返还150万元并支付违约金（以150万元为基数，自2014年8月18日起至实际返还之日止，按年利率24%计算）；驳回陈某其余请求。