双边投资保护协定：中企对非投资的保护缺口与风险防范

文 / 刘燕南

在国际投资领域，一国企业或自然人在其他国家直接投资往往具有较高的政治和法律风险。为避免可能的风险，有效解决投资争端，更好保护本国企业在特定国家的投资利益，投资者母国往往会与东道国签订双边投资保护协定，明确规定所保护的投资范围、准予投资的行业、待遇标准、国有化及征收的补偿、禁止性行为、税收和利润的汇出以及争端解决等内容。近些年来，一些区域自贸协定也会有保护和促进投资的相关内容。众多的双边和区域性投资保护协定一同构建起了便利国际投资、保护国际投资的国际投资基本法律保护框架。但我国企业在对非洲国家进行直接投资时还是需要加强对双边投资保护协定的法律尽调工作。

我国与非洲国家双边投资保护协定数量有限不能涵盖非洲很多国家

虽然双边投资保护协定对于保护我国企业海外直接投资的正当权益具有重要作用，但双边投资协定在争端解决中发挥作用往往需要借助国际投资争端解决中心（ICSID）、海牙常设仲裁法院（PCA）、国际商会仲裁院（ICC）等仲裁机构。投资者与东道国为国有化及补偿等问题产生争端，投资人往往会按照双边或区域投资保护协定的规定，向ICSID、PCA、ICC等申请仲裁以解决争端。近年来，北京城建集团有限公司诉也门案、中山富诚实业投资有限公司诉尼日利亚案等著名案件，都是由中国投资者依据《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》（以下简称《华盛顿公约》），分别在《中国—也门双边投资协定》和《中国—尼日利亚双边投资协定》的法律框架下，在ICSID提出仲裁。最终，前者和解结案，后者取得了支持性仲裁裁决并在全球范围内广泛获得承认和执行。

但是，我国目前与非洲国家间的双边投资保护协定的数量还是有限的。具体来讲，虽然我国与世界上一百余个国家和地区均签署并实施了双边投资保护协定，但与非洲各国签署双边投资保护协定的只有35个国家，而非洲一共有54个国家和地区，尚有19个国家或地区与我国尚未签署双边投资保护协定。且在签署了双边投资保护协定的35个国家中，又有一些虽然已经签署但协定一直处于未生效的状态，如肯尼亚。这就要求我国投资者在选择拟投资的非洲东道国前应当进行法律尽调，除了要充分了解该拟投资国的国内商事、税收、劳工法律外，还应认真考察该国是否与我国签署了双边投资保护协定。如果该拟投资国与我国既无双边投资保护协定，又没有共同参加的任何区域性的贸易协定，甚至不是ICSID成员国，投资决策建议更加审慎处理。

一些双边投资保护协定内容不完善保护力度不足

在已经签署的双边投资保护协定中，有些协定的内容尚存在待修订完善之处，特别是签署年代比较早的双边投资保护协定，受限于当时保护水平，规定得或过于简单原则或范围过窄，导致对我国海外投资保护力度不足。如一些早期的双边投资保护协定对可仲裁解决争端的事项，仅规定可就“有关征收补偿款额的争议”进行仲裁，这就使得可以根据双边投资保护协定将争端提交ICSID等机构进行仲裁的范围受到很大的限制。这些都不利于我国企业在该非洲国家开展规模较大的投资。在这方面，北京爱德威通亮技术有限公司（以下简称“北京BETL公司”）诉加纳案非常具有代表性。加纳分别于1965年和1968年无保留地加入《华盛顿公约》和《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》），加纳也是最早与我国签订双边投资保护协定的非洲国家，1989年加纳与我国政府签署了《中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中加双边投资保护协定》），该协定于1990年正式生效。北京BETL公司诉加纳案，肇因于2020年加纳议会撤销了双方于2012年签署的由北京BETL公司为“阿克拉大都会地区交通管理项目”进行采购、安装和试运行的合同。在案件被提交至ICSID仲裁后，争议的焦点被聚焦于仲裁庭是否享有管辖权的问题。申请人（北京BETL公司）认为，《中加双边投资保护协定》第10条（1）款明确规定了“缔约国一方和缔约国另一方投资者之间有关征收补偿款额的争议可提交仲裁庭。”而被申请人（加纳）则主张第10条（1）款仅仅是将仲裁庭的管辖权限制在确定征收补偿的数额方面，而未包括是否有权征收的问题。最终，2023年仲裁庭以缺乏管辖权为由驳回了申请人北京BETL公司提起的仲裁请求。这个案件的裁决结果，一方面对我国政府提出了要求，应尽早修订完善早些年间签署的低保护水平的双边投资保护协定；另一方面，对我国企业也是很好的警示，要求我国企业加强对拟投资国与我国双边投资保护协定的尽调工作，在双方协定未能修订完善之前，应通过加强合同条款设计、改变连结点等方式补充双边投资保护协定的不足，以更有效地维护自身正当的权益。

重视非洲国家与我国双边投资保护协定的最新发展

近些年来，随着去全球化趋势的加剧，不少投资东道国对于国际投资法对东道国国家权利的限制不断表示不满，纷纷采取措施，改革双边或多边投资保护协定，加强东道国规制权利，限制以ISCID等为代表的投资争端解决机制的运用，限制仲裁庭的解释权等。不仅如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称“CPTPP”）这类区域性协定中的很多规定体现了这种发展趋势，我国与非洲国家新近签署的双边投资保护协定中对此也有直接的反映。本文仅以我国与安哥拉共和国政府于2023年12月6日签订并于2024年6月29日生效的《中华人民共和国政府和安哥拉共和国政府关于促进和相互保护投资的协定》（以下简称《协定》）为例进行说明。

《协定》共37条和4个附件，总体可分为4个部分：关键术语界定、投资保护、投资便利化和争端解决。与我国早期签署的双边投资保护协定相比，《协定》在条文的设计，内容的详细程度，立法技术的成熟度等方面，都反应了国际投资法缔约实践最新的发展状况。《协定》明确了涵盖投资（Covered investment）的含义。所谓涵盖投资，又称为受保护的投资，是指对于缔约一方而言，协定生效之日已在缔约一方领土内存在的缔约另一方的投资者的投资，或者缔约另一方的投资者在协定生效后在缔约一方领土内设立、取得或者扩大的投资。同时，《协定》指出“投资”系指一个投资者直接或者间接拥有或控制的、具有投资特征的各种资产，该种特征包括资本或其他资源的投入、收益或利润的期待，或者风险的承担。投资的形式可能多种多样，但不包括单纯的货物销售或者服务买卖合同。

在争端解决的内容方面，《协定》主要从以下几个方面对仲裁进行了限制：首先，《协定》规定了明确的冷静期制度。即，当发生投资争端时，若申请人有意将该争端提交仲裁，其应在将争端提交仲裁之前至少180天向被申请人递送一份磋商请求。该磋商请求应满足六个要件：（1）申请人的名称和地址；（2）申请人是受《协定》保护的投资者的证据；（3）被指控违反的协定或投资合同的条款及其他相关条款；（4）列出引发诉请的措施或事项；（5）有关法律和事实依据的简短概要；（6）明确所寻求的救济以及估算的赔偿金额。《协定》明确规定，只在180天期满，且争端双方不能达成解决合意的情况下，一方才可以将争端提起仲裁。其次，《协定》对提起仲裁规定了严格的时限。时限从两个方面进行了设定。一个是知道和应当知道的主观标准。即自申请人首次得知或应当首次得知引发提交仲裁申请的违反协定的事项以及申请人或企业已遭受损失或损害之日起不满3年。一旦已逾3年，则不得再将任何诉请依照《协定》提交仲裁。另一个是客观标准，《协定》第34条又规定，如引发争议的事件最初发生之日起已超过4年，则任何诉请均不得提交仲裁。第三，《协定》将公平公正原则具化，避免仲裁时仲裁庭将公平公正原则作为“帝王条款”任意扩张解释。《协定》将公平公正原则局限于最低标准待遇。要求中安两国彼此应给予另一方投资者符合习惯国际法中给予外国人的最低标准待遇，包括公平公正待遇和充分保护和安全。并且，《协定》明确规定，所谓的“公平公正待遇”和“充分保护和安全”并不要求缔约方给予额外的或超出上述标准要求的待遇，且并不创设额外的实体权利。所谓“公平公正待遇”包括依照正当法律程序，不得在刑事、民事或行政裁定程序中拒绝司法的义务；“充分保护和安全”则要求缔约方提供达到习惯国际法要求的水平的治安保护，且最低标准待遇应依照习惯国际法进行解释。最后，《协定》明确规定，最惠国待遇不包括国际投资或贸易协定中规定的争端解决机制或程序。这与前述北京BETL公司诉加纳案中仲裁庭的意见是一致的。该案中申请人北京BELT公司也曾以最惠国待遇为依据要求仲裁庭行使管辖权，但未获支持。

除了上述几点非常明显的对投资争端申请仲裁的限制，《协定》还从仲裁申请的形式要件、仲裁地和仲裁规则、仲裁庭的组成、专家报告、准据法、仲裁的进行程序、裁决等一系列方面，对双边投资仲裁进行规范和限定。总之，《协定》对于仲裁的规定，与近期投资争端仲裁实践以及如CPTPP协定等的相关规定存在类似性。这一发展趋势值得我国海外投资企业关注。

随着我国企业全球化发展日益深入，非洲以其尚未完全开发的优质资源和广袤的市场吸引着我国企业前往投资。但在进行投资决策时，双边投资协定的保护有一定的局限性，且处于不断的变动之中，这要求我国企业在进行投资决策时要有清醒的认识。

（作者单位系对外经济贸易大学法学院）