孙宪忠：从律师业务的角度看《民法典》体系化问题

孙宪忠：从律师业务的角度看《民法典》体系化问题——在京都律师所三十周年庆典活动上的讲演

随着《民法典》颁布及司法解释的不断出台，《公司法》《中华人民共和国民营经济促进法》等法律法规相继修改与颁布，民营企业家的权益保护话题被提上案头。9月20日，京都民营经济高质量发展论坛在北京成功举办。

本文为中国社会科学院学部委员、国家一级教授、第十四届全国人大常委会委员、第十三届十四届全国人大宪法和法律委员会委员孙宪忠在论坛上的主题演讲，整理以飨读者。

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孙宪忠

中国社会科学院学部委员、国家一级教授、第十四届全国人大常委会委员、第十三届十四届全国人大宪法和法律委员会委员

尊敬的田文昌老师，长志CEO，赵律师，各位在座的同仁朋友，大家上午好！

今天这个活动是京都所30周年庆典的一部分。八月中旬京都所30周年庆典大会召开的时候，刚好我有会议不在北京，没有来参加很遗憾。但是对京都所的庆典的祝贺我不能缺席。因此我准备了一个小小发言，今天把庆典祝贺的意思再表达一下。对此我讲三句话：

第一，必须充分肯定中国的律师队伍。自改革开放恢复以后，我国的法治事业让我们坚信，律师队伍是中国法治事业的建设性力量，而不是破坏性的力量。在促进良法善治的过程中，律师的力量不但是不可或缺的，而且在很多重大的环节或者关头发挥了非常积极的作用。

第二，充分肯定田文昌老师及其他的团队的贡献。我的大学时代曾经和田老师在一个学校里度过。几十年我一直在关注他所做的事业，不仅仅是他的学术事业，还包括法治实践的事业。我的基本评价是，田文昌老师是中国律师杰出的代表。几十年来，从他创建京都所到现在一直是以心怀天下，心怀百姓，追求法治理想作为其根本的理念。在很多重大的案件处理过程中，他始终关注普通老百姓利益，从为老百姓洗清冤屈的角度，来促进中国法治事业的进步。他有大格局，大理想，大视野。田老师在法学界和律师界尤其是深孚众望，就是因为他的品德和追求。田老师是律师界毫无争议的领军人物。

第三，充分肯定京都所的成就。我和京都所很多人熟悉，不管是民法团队还是刑辩团队，都有很多朋友。30年来京都所在中国律师事业中做出了很大的贡献，很多重大案件办得都很好，推动了学术和律师事业的进步。京都所集聚了一大批高质量、高素质、高水平的律师，京都所未来是一定是辉煌的。以上三句话，是对京都30年庆典的贺词。

以下是今天主题报告。

大家办案或者说分析案件，都需要体系化思考。中国《民法典》的编纂是中国改革开放以来最重大的立法工作，《民法典》编纂最基本的一个目标就是要实现中国民事立法的体系化，这种体系化的努力，实际上法学界到目前讲得比较少，研究得比较少。从律师业务的角度学习和研究民法典体系，是我今天报告的主题词。

一、近现代民法体系化立法的实践经验

事实上人类社会早先已经有了立法体系化的努力。不管中国古代的铸刑鼎、唐律，一直到清朝《大清律例》等等，实际上都是想把法律要法典化。法典化最主要的一个特点就是要消除法律的碎片，打造法律适用的体系化思维。适用法律分析案件的时候，得知道这个案件应该依据法律中哪一个部分去处理，而且在处理这个案件的时候应该，知道这种案件跟别的案件的区分；你所依据的法律，它所渗透的法理和其他案件分析裁判所渗透的法理的区分。区分是法学的硬道理，也是它的最基本的道理。这就是体系化思维的基础。

近现代民法法典化的典型是首先是《法国民法典》。《法国民法典》是做得最成功的一个楷模。《法国民法典》为什么要变成做法典？是因为伏尔泰启蒙思想的体现。伏尔泰在英国考察工业革命以后回到法国，在法国一个港口做了一个著名的演说，这个演说被作为是法国启蒙运动非常重要的演说之一。这个演说中他提到，法国50多个省，其中涉及到民法的体系有2400多个，相当于一个乡镇就有一个乡镇自己的习惯法体系。在这个乡镇订立的合同到另外一个地方去可能就得不到承认。那个时候也没有汽车，也没有什么人，出行都是骑马、换马，伏尔泰说我骑马从巴黎到外省去，马还没有换，法律就已经换了好几个体系了。这就是历史上有名的“换法快于换马”的传说。

伏尔泰说，像这种法律的碎片分崩离析，非常不统一，就造成了人们对交易的恐怖，人们没有办法把制造出来的商品卖到其他的地方去。英国把商品卖到了全世界，可是法国的商品只能在乡镇上卖，这就是法律不统一造成的重大问题。这种说法后来对拿破仑产生了很大影响。所以拿破仑下令尽快制定民法典。制定《法国民法典》的时候，拿破仑是一个34岁的军人，这么一个年轻的军人怎么能够编纂出来一个很伟大的《民法典》？而且这个《民法典》还要以拿破仑来命名？原因很简单，就是拿破仑受到了伏尔泰启蒙思想强烈的影响。其中一个思想影响就是要促进法律的统一。当然，他还受到了启蒙思想和人文主义革命的影响，要落实人人平等的观念，落实私有权和所有权充分承认和保护的观念，落实意思自治的观念，落实法律上的平等责任，也就是过错责任，而不是身份责任的理念等等。法律从体系上统一，从思想上统一，这是拿破仑追求的一个很大的目标。

拿破仑在法兰西执政以后，就下令编纂《民法典》，可是一开始的时候，找来的学者和教授都是你争我吵的，吵了三个多月，莫衷一是。拿破仑说从现在开始，《民法典》的国民会议由我来主持。事实上他主持了57次《民法典》的会议，在他的强力督促下，《民法典》顺利编纂出来了。法国的议会曾经两次命名《法国民法典》为《拿破仑民法典》。

所以我们应该知道，法律规范十分庞大的民法，被编纂为法典，这是启蒙思想运动的成果之一。《拿破仑民法典》最重要的贡献就是体系化。但是实现体系化更深层目标的，也就是最讲究体系化逻辑的，还是《德国民法典》。相比而言，拿破仑时期的法国人是高喊理想的人，而德国人是脚踏实地的人。德国立法者在实践的基础上总结了《罗马法》以来的民法基本的规范构成，然后总结出来，从主体、客体、权利、义务和责任这五个要素的逻辑，以此建构《民法典》体系的逻辑，编纂出来了自己的《民法典》。

这两个法典，尤其是《法国民法典》产生了强烈的政治化效应。首先是欧洲大陆、然后是全世界非英国殖民地的国家，都开始编纂民法典，从而在世界上形成了民法法典化的运动。从欧洲兴起编纂《民法典》，才有了我们都知道的欧洲大陆法系，也叫民法法系，也叫私法法系。这个法系的法技术，不论是立法还是适用法律，和英国的体系不一样。大陆法系是在这个时候形成的。

民法典的效果怎样？有一个澳大利亚的学者专门研究了这个问题，他提出民法法典化，产生很好的社会效果，这种追求立法体系化做法，产生了一种特殊的社会效果，叫做体系化效应。我的研究认为，体系化效应实际上有三大效应。首先一个是立法上的效应，一个是执法上的效应，一个是司法上的效应。体系化解决了习惯法背景下的立法碎片化问题。比如伏尔泰批评的法国民法的情形，一个国家有2400多个民法体系，立法都是碎片化的。这种情况，造成立法、执法和司法上的一系列缺陷。人们在用法律的时候不知道用哪一个。适用的结果很可能导致裁判尺度不一致。法律统一以后，立法首先统一起来了，执法的时候依据也是统一了，司法裁判的时候，法律也就统一了。

这里面还有一个非常重要的结果，就是立法的普及效应。当时我在德国留学的时候，德国学者讲到，为什么要编一个很大的法典，而且这个法典还要适合装在口袋里头？就是它要把法律交给普通大众去使用，普通大众出去经商或者做事的时候，口袋里都揣一个《民法典》，如果遇到了事情以后，他自己可以很方便的把法典翻开看看，看看自己的权利在哪里。这个效果也是很明显的，所以法典的政治效应也是很强烈的。

法典的编纂还有一个强烈的社会效应，就是体现了形式理性原则。大陆法系立法表面上都是冷冰冰的老百姓不明就里的法律条文，不像英美判例法那样有人有事，比如说克莱默诉史密斯，通过具体的案件总结法律规则。有人说，判例法上可以看出来法律到具体人身上的温情。可是大陆法系是具体的条文，没有任何活生生的人，也没有活生生的案例，只是说主体客体权利义务责任，看起来是冷冰冰的，没有温情。但是大陆法系的立法，冷冰冰的法条中实际上渗透了一种高度的理性和另一种温情。这个理性就是不能相信具体的法官，不能相信具体的官员，不能让法官和官员因人而异地裁判和执法，从而实现法律公平。民法法典化，就是要人们遵守法律，而不能看脸。这种法律的形式理性，通过条文的格式化，渗透了人文、对普通民众切实关切的另一种温情。

二、中国《民法典》确立的体系化思维

法典编纂实际上是很大的工程。尤其是民法典的编纂，涉及法律规范体量极大。不仅欧洲、法国德国有这个问题，在咱们国家也是很大的问题。改革开放以来，我们国家民法发展过程中一直存在着很大的问题，就是法律碎片化。《民法通则》制定的时候，确定的立法原则叫做宜粗不宜细，宜短不宜长，成熟一个，制定一个。本着这个原则，《民法通则》当时是国家的基本法律，才只有156条。后来陆陆续续制定了很多单行法、特别法。但是，改革开放国家法律事务发展很快，立法来不及，最高法院就通过司法解释完善法律，其实就是司法立法。这种司法解释也不是体系化而是碎片化，一事一议。《民法典》生效的时候，最高法院废止的司法解释就有256个，保持不废止的尚不知道有多少。最值得注意的是学者研究成果也都是碎片化的，针对一个问题做一个研究，所以没有形成很好的体系化思考的传统。这种学术体系，培养了一代又一代的法律工作者。这就是我国《民法典》编纂时期遇到的大问题。

这种碎片化的法律助长了法律的执行和实施中的盲动。多少年来我们国家的行政执法问题是很大的，经常侵犯老百姓的权利。法院也有问题，一些法官是谨小慎微，一些法官是胆大妄为，案子办得实在不行，主要是因为从法律上找不到根据。以前经常说的一句话即法律不健全，就是因为这个问题。

通过法典的编纂，把改造社会的思想统一起来。更重要的问题就是要实现立法的统一。体系化建立起来以后，我们就要形成这样一种观念，不管是立法者也罢，法律的执行机构也罢，司法机构也罢，还有律师，都要养成系统化思维的传统。十多年来，我参加国家最高立法机关的工作，在全国人大立法活动中所坚持的一个基本信念，就是体系化科学化。我不赞成以前那样部门立法的思路，国家的立法不能只是体现部门立法的想法。部门立法只能解决部门自己的事情，不考虑整个法律体系本身，这是不对的。但是几十年了，形成这个传统，纠正起来比较难。

体系化的思考，对律师业务的开展十分重要。我虽然没有做过律师，但是做仲裁员时间比较长，所以跟律师打交道的时间也不短了。我发现，律师中间很多人也没有形成体系化的思考。这可能是老师教的，因为大学老师多数都是在碎片化的法律培养中间成长起来的。一个老师给你讲一段，最后就造成了很大的问题，很少有这种体系化的思考。所以我在这里不批评律师，而是批评律师的老师，就是我们这些当老师的人。碎片化的法学教育造成很多人分析案件很片面。所以现在最高法院首席大法官一再强调要避免机械式司法，我对此表示赞成。这个要求对律师也一样管用。

要建立民法的体系化，首先要明确民法立法体系这个概念。在我国我们要知道，《民法典》实际上不是全部的民事法律体系的法典。《民法典》实际上只是民法中间的普通法，《民法典》这个立法形式之外，还有民法特别法。这样我们就要考虑到，民法大体系中间的一般法和特别法之间的关系问题，首先要掌握一般法和特别法的思考模式。在《民法典》中间的一般法规定了民法上的主体、客体、权利、义务和责任一般的情形。特别法可能大家平时不熟悉这个概念，但是其内容大家都是知道的。民法特别法有三大部分，一大部分是商事法律，以《公司法》、《票据法》所代表的商事法群体。最近全国人大也正在修订《破产法》，已经审议了两次。国务院提请一次，这次全国人大又审议，要推进《破产法》，目前属于商事立法的范畴。民法大体系中第二个大的特别法群体就是知识产权立法。大家都知道知识产权是民事权利，本身包含的内容很多，没有办法纳入到《民法典》之中。立法者对此的处理方式是，把它们都是规定在《民法典》之外，做一个特别法的群体来对待。《民法典》之外的第三个大的法律群体就是特别民事权利的立法。这个立法群体非常大。《民法典》128条规定涉及到老人、未成年人、妇女、残疾人、消费者等特别民事权利的立法，也都是民法特别法的构成部分。实际上，我国最重要的特别民事权利立法是劳动者立法。特别民事权利最重要的是劳动者的权利，这也是非常重大的政治权利。目前这一群体立法被大家称为社会立法。但是，社会立法基本的原由还是民事权利。因为权利保障也都要落实到特别的自然人身上，落实到这些特别主体的民事权利之上。法律的展开、权利受到侵害后的救济，首先还是要依靠民法。比如劳动争议就是这样。所以在民法上是属于特别立法，这一部分法律也是非常之大的。在社会主义国家里，社会立法必须要得到强化。

总之，掌握大民法体系，首先要考虑特别法和普通法之间的体系连接。在《民法典》编纂的时候，商法学会部分学者提出，《民法典》的编纂没有考虑到商事立法的需要。对此我提出了“头等舱”理论：《民法典》编纂没有规定商事立法的大量内容，并不是不承认商事立法在民法大体系中的地位，而是要把大量的商事立法内容作为特别法来考虑。《民法典》只规定商事立法的一般问题，而更多的商事立法的特殊性问题，交给《公司法》《票据法》等商事立法处理。而且在法律适用上，要充分考虑到商法的特殊性和商法的优先性。在法律适用上，商法坐的是头等舱，民法坐的是经济舱。在法律适用之时，商事立法是应该优先得到适用的，知识产权也是这样，特殊民事权利也是这样。但是必须记住一个道理，就是特别法没有规定或者规定不清晰的时候，还要返还到适用《民法典》上来。头等舱理论，解决了一般法和特别法之间的立法和法律适用问题。

大民法体系思维建立后，就要思考《民法典》本身的体系逻辑。《民法典》本身的体系区分为总则和分则，总则反映民法的一般逻辑，像主体、客体、权利、义务和责任，分则是包括具体的权利规定。分则的区分逻辑，首先是财产权和人身权的区分，财产权中间区分为物权和债权，知识产权大体上也有这样的规定。人身权是婚姻家庭中的人身权和人格权，大体上有这样一个区分。更细节的逻辑性的问题，今天没有时间讲了，关于怎么认识知识产权、侵权责任，也有一些细节性的考虑，还有书和文章，大家有时间再看。

三、律师实践必须掌握体系化思考

从律师实践的角度看，法典总则和分则的区分逻辑，这是民法体系化最重要的分析和裁判的基础。我们一定要知道，总则是民法上的纲要和基础，体现了民法的基本思想。分则是不能违背总则的，这是一个最基本的问题。为什么讲这个问题呢？因为，我国《民法典》编纂是分为两步走的，先编总则，后编分则。在民法分则编制时，法学界出现了大量的违背《民法典》总则编基本思想的立法和学术观点。到现在也有很多人都还在坚持这样一些违背法典总则的观点。比如《民法典》109条规定了人格尊严和人身自由，这是人的基本权利。因为人格尊严和人身自由这是人基本权利，所以它是至高无上的，而且是自然人自己本身专有，只能他自己享有的。这是民法总则确定的民法基本原则。可是，也许有些律师朋友已经看到了，民法典分则编纂是，中国法学界出现了所谓人格权转让、甚至人格权商品化的观点。想一想就知道这个观点是很不妥当的。人格权自产生以来，就是自然人自己专有的权利，是为了保护自然人人格的权利。如果一个人，把人格权转让出去，那他自己的人格依据什么来支撑呢？人格是专有的，而且体现自己的人格，怎么能商品开发呢？想起来都是很可怕的。但是要知道这是中国法学界著名的民法学家提出来的。所以，这些观点我坚决反对，最后这些观点没有被法律采纳。因为人格权问题，涉及从古代奴隶社会到现代社会的伦理分析，从这一角度看，人格权更不能转让，更不能商品化开发。因为时间问题，我今天跟大家讲实践性的题目，纯粹理论性的话题和大家的期待有点距离。

从律师的法律学习和适用的角度看，我们一定要掌握和运用。总则部分的规定所发挥的四个大作用。一个是民法思维的底线作用，要在法律案件的分析和裁判过程中间，怎么分析都不能超越民法的底线，像《民法典》第一条所规定的立法目的、立法基本的根据，从第3-12条规定的基本原则，这是法律的底线，是不能违背的，不能破坏的。实践当中有人身权的契约，涉及到人的性、婚姻等，违背了民法底线和人格尊严的，就是违背社会主义最基本价值目标的，就不会得到法律的成人和保护，反而还可能收到制裁。此外，总则对分则发挥的制约作用、解释作用、漏洞弥补作用，这些都是律师业务中经常应用的。

我讲一个总则对分则发挥制约作用的例子，比如说法律行为的分析。我们知道，《民法典》民事权利一章，规定的财产权区分为物权、债权等等。所以，在法律学习和实践中我们必须分清，在财产权里面有些是合同的债权，有些是属于物权性质的支配权。债权是请求权，物权只是支配权，这是两个大的不同类型的权利。在适用法律行为的法律规定时，我们就要明白，一个法律行为在涉及到民事权利变动的时候，应该清晰地认识到，有些法律行为只能发生请求权的结果，而不能自然而然地发生物权或者其他支配权的结果。也就是因为这样，民事法律行为中的主体的效果意思，在这里自然而然就区分开了。所以，当律师的，不能像有些老师理解的，认为现实的法律交易中就只有一个意思表示，只认一个债权合同。这个思维模式有点太简单了。这种思维，就像农贸市场的农民交易一样，两毛钱一根黄瓜，合同都是这样的，一手交钱一手交货。我们必须知道，在市场体制下，尤其是在远期合同远程合同的情况下，必须区分订立合同的意思表示及其所产生的债权法的后果，和履行合同的意思表示所发生的物权上的后果的区分。因为合同的成立到合同的履行，中间的时间是有间隔的。可能合同上的意思表示是正常的，但是到履行的时候就做不出来了，那就得正常分析是什么样的，也就是说大家说的合同履行障碍，履行遇到障碍的时候就仔细分析合同履行不能的原因到底是什么，要有一个结果。最近全国人大常委会正在修订我国的《海商法》，其中交付所体现的意思表示极其复杂，有债权意义上的，也有物权意义上的。如果你只是知道两毛钱买一个黄瓜，那你就根本无法理解海商法上的交易。

有些大学老师到现在还在讲合同契约必须要履行，因此就应该把合同订立和合同履行作为一个法律行为来看待的观点。甚至教育部主导的民法教科书也是这个观点。这个观点实在是太不了解现代法律关系学说，以及现代法律实践了。合同应该履行是对的，但是并不是生效的合同都能够得到实践上的履行。而且最为重要的是，合同的履行不是自然的，而是由合同主体也就是当事人的意思推动的。这一点，构成了现代民法的物权变动理论和规则。限于时间，我今天不再多讲，请大家看看我写的《中国物权法总论》这本书就可以了。

此外，就合同成立和履行之间的关系的问题，有很多法律问题需要研究。最近我写了一篇关于合同履行不能的论文，对解读《民法典》第580条的规定做出讨论。讨论的就是这个问题。第580条规定的出发点是什么？就是合同履行不能的问题。我们都知道德国非常著名的法学家萨维尼，《德国民法典》就是按照萨维尼学术逻辑编纂成功的（当然这个法典不是他自己编的，而是他的学生温德沙伊德主持编纂的）。萨维尼曾经就讲到一个典型的合同履行不能的例子。他说一个老人跟别人订立了一个出卖住房的合同。订立合同的时候，这个老人当然是正常的，合同约定半年之后交付房屋。可是不幸的出卖人，到合同订立后第三个月的时候精神失常了。这样合同就遇到了履行不能的问题。他自己履行不了，法院也不能强制他去履行。因为，任何机关都不能要求精神病人去交付他的房屋。在这种情况下，有效的合同处于不能履行的状态。而且应该注意到的是，这种情况下，是没有谁违约的，买受人和出卖人都不存在违约的情形。我国《民法典》第580条规定的履行不能，其基础就是要解决这样的问题。在合同履行不能的情况下，合同应该终止。这时候，其实主要是要通过买受人的努力，要使合同予以终止。买受人为什么要提出这样一个请求？因为合同订立的是有效的，买受人可能支付了定金或者其他费用。合同终止时，买受人需要通过法院把这些钱要回来，而且这些是可以要回来的。

这个典型的案子说明，现实生活中，一些没有得到履行的合同，并没有违约的问题。我国《民法典》第580条，条文立法的宗旨就是在合同当事人并没有违约，不能从违约角度下去考虑合同的终止问题。但是问题来了。在立法的时候，几位著名的民法学家就主张说，这个条文是“违约方解除权”的规定。最高法院的后来的司法解释也是这样说。可是，这种情况下谁违约了？违约是有过错的，那么谁是过错方？为什么还要给过错方违约方解除权？所以，违约方解除权这个观点，连基本的自圆其说都做不到啊。

从这个角度下就知道，法学界很多人多年来养成的碎片化的思维而造成的后果。这些人的观点总是顾前不顾后，在一个小点上自圆其说，造成很多麻烦。比如《民法典》第580条，本来是要帮助当事人从终止合同权利义务关系的角度得到解脱，并清理相关财产返还问题。可是，我国法学界提出违约方解除权之后，这个问题反而无法正常解决了。因为违约就要承担责任，这种情况下责任怎么承担呢？

另外，面临新的生活，以后还要学会解释法律，还要运用《民法典》。比如关于无形财产和数据财产的问题，《民法典》第217条规定，承认数据资产和无形资产是中国最重要的财产。数据财产论文发表了很多，不能说是汗牛充栋，也能装五六车了，书写了很多，但是没有解决问题。中央到国家社科基金花钱不少，所以这也是很大的问题，必须要尊重民法基本的原理，以后可能在这一方面还要不断的研究。但是不要脱离了民法的基本原理，比如说数据资产怎么能叫做资产？一个方面是从侵权的角度去考虑，另外一个方面，现在要培育数据市场，数据市场就是可以交换，数据怎么去交换？怎么把数据像物权一样基本上固定化，而且还要有一个交易的明确的标志。比如说，我把这个数据资产交给赵岐龙，那么怎么能交到赵岐龙的手里？这个事情得要有一个技术上的手段和法律上的手续，交出去我就没有了，而且要确确实实地让赵岐龙取得。就这样一个简单的法律技术方面的道理，很多学者都不讲，他们只讲数据市场很重要等等。如果不讲民法原理，这些道理就不能算作法理。

再进一步细节的分析交易的过程中间，刚才我提到的合同订立和合同履行的问题。最近我再努力推动《不动产登记法》的立法工作。该法毫无争议是我们国家国计民生中间的基本法律。不动产物权是国计民生的基本权利，它包括了两部分立法，一部分就是关于不动产实体权利的立法，像不动产的所有权、使用权，这些就是不动产实体权利的立法。这些立法，从《物权法》到《民法典》，现实需要的问题基本上定下来了。

但是，还有一个法律是《不动产登记法》，它主要解决不动产物权如何表征的法律程序问题。这个问题又包括两个方面，一个是在非交易的状态下，这个权利到底是由谁来享有？因为物权是抽象的，所以需要在法律上予以表征，说明这个权利归属于谁。这就是不动产登记发挥第一个作用。这就是静态表征，就是通过不动产登记，通过登记发证。还有一个方面的表征，就是动态交易过程中的表征。比如，我要把这个房子卖给赵岐龙，我们俩订了合同以后，这个房子怎么转到赵岐龙的手里？就是交付房屋，然后通过登记过后的方式来表征所有权的变动。设立抵押权也是这样的，转移所有权也是这样的，设立用益物权，设立担保物权等，都是遵循这个方式和原则。

现在我国，不动产登记法还没有制定出来。近年来我在全国人大的一个工作，就是推进不动产登记法。我认为这是属于国家基础性的法律。国务院2014年制定的不动产登记暂行条例，也是依据我提的立法建议制定出来的。不过我带领的课题组写的立法建议稿原来有60多个条文，结果条例才31个条文。而且这个条例叫暂行条例，十年来一直暂行，很不合适。最关键的问题，就是这个暂行条例的立法目的，是要解决不动产摸清家底的问题，土地、房屋、森林、草原、水流、矿藏等，不动产的这些家底是什么，要把它摸清楚，做一个登记。而我说的，不动产登记是要做权利的表征。这是我跟自然资源部、司法部在这个立法上的不同之处。

在摸清家底这个思路下，很多人就接受了登记确权这个观念，认为登记是不动产所有权或者其他权利的来源，不登记就没有权利，登记了才有权利。这就是学术界被某些老师所称为的主流观点的债权形式主义的看法。比如说订立合同来转让所有权，最典型的是买卖房屋，首先订立合同，通过登记发生所有权的转移，债权意义的合同加上行政法意义上的登记，完成了整个交易，这叫债权形式主义的观点。这个观点一个强烈的支撑点，就是所有权是通过不动产登记而取得的。

学民法的都知道，这个观点是错误的。比如说，我的房子卖给赵岐龙，这个房子是我转移给赵岐龙的，怎么能说赵岐龙的房子是从不动产登记机关取得的呢？这就是债权形式主义观点核心缺陷。问题是主导的民法教科书都是这样写，这就是中国民法的大缺陷。我们必须认识到，在民法的世界里面，权利是当事人自己的权利，而权利是按照当事人的（意思自治）原则，通过法律行为来转移的，而不是通过不动产登记机关来授予的。不论是民法学者还是行政法学者，还是行政执法人员和司法官员，都应该懂得的基本的道理。

我一直在思考，中国民法学的真问题，及其解决这些问题的答案。我们必须要接受真正意义上的法律行为理论，要意识到债权法上的意思表示和物权法上的意思表示的区别，必须要认识到不动产的登记只是物权意思表示的一种外化方式，或者是公示方式。不动产登记是很有效的方式，但它不是绝对的方式。我要把这个房子卖给赵岐龙，首先是交付给他，这个过程要把房屋及其房屋的所有权转移给买受人。在《物权法》制定的那天晚上，就为这个事情争吵了很长时间。《物权法》是2007年3月8日在全国人大会议上投票通过的。该法通过的大前天，也就是3月5日晚上，最高立法机关召集了五个专家讨论最后的定稿。其他部分都有讨论，只是在该法第142条发生了强烈的争议。因为其他学者要坚持不动产物权只能依据登记取得，不能有例外。我一个人坚持说不能这样绝对，不论是从法理上看还是从实践上看，都必须承认登记过户之外，还应该有其他的不动产物权转移方式。比如，房屋依据物权转移的意思所进行的实际交付，就应该承认它就是物权转移的根据。当时我刚好是建设部的法律顾问，我们在武汉做了一个社会调查，调查发现也有很多房子有办理登记上的重大立法和现实问题。其中一个问题是，2004年调查资料说，在武汉市购买房屋的实况是，购买人已经办理交付房屋的手续，在居住多年的情况下还办理不了登记过户的手续。调查资料举例说，购买人接受交付也已经居住三年的，但是还没有办理过户手续的人有20多万户。如果一户人平均有五个人住，那么有100万人左右的老百姓，在这个问题上收到不动产登记制度的困扰。

当时为什么要选择武汉来调研这个问题？因为武汉市具有代表性。它不算是最发达的一线城市，但是也不是经济滞后的城市。所以它的调研，能够体现国内的一般情形。从这个典型看，我们就知道了，从全国来看至少有好几千万的购房人，其购买的房屋已经办理的交付验收和居住的手续，但是没有办理登记，所以这种情形反映出上亿城市居民的住房权益受到登记困扰的问题。

如果按照中国民法学界所谓的主流坚持的债权形式主义的观点，只认登记的绝对性，不承认交付验收和居住的实际情况，那么全国有几千万个房子，涉及到上亿老百姓住房所有权是不被承认的。那么，这些房屋还只能是还在开发商的手里。后来我说这个条文不行，不能这样这样做，这对老百姓损害实在是太大了。立法必须承认在这个情况下交付就是转移所有权的方式，不能只认登记。后来《物权法》第142条就写了一个“但书”条文，一般来说认登记，另有证据的除外。这个条文现在体现在《民法典》第352条。这是我努力争取来的。这个条文，为争取数亿人的住房利益确立了法律基础。

但是这个条文在现实中贯彻得十分不好。首先是，法院工作人员不懂这个立法背景，而几个主要的法学家不支持我的观点。因为按照我的观点，这个条文变相的承认了物权行为理论，他们坚决反对这个理论。问题是他们培养的学生到了法院，做实际裁判的工作了。我们中国社会科学院学生非常少。这些学生法官受他的导师的熏陶。所以从最高法院到下面的法院都不知道《物权法》第142条的规定，更不知道这个条文中的但书是什么意思。现在问题来了。老百姓已经接受住房交付，居住了多年，但是还没有办理登记，法院就是不承认是老百姓的所有权，还认为开发商有所有权。最典型的案例是在广西。前年一个案子，开发商向银行贷款盖房子，这两年房屋市场不好，房价下来了，一些房子还没有卖不出去。但是也还有一些房子已经交付出去了，老百姓住进去好几年了，但是这些交付居住的房子还没有办法办理登记手续。因为登记机关有一个要求，只有住户达到了95%以上，登记机关才给他办理小产权手续。所以从登记簿上看，现在房子连同地，交付给或者没有交付给老百姓的，权利都在开发商的手里。关键就在这里：银行一看开发商手里还有房，向法院主张查封房子，把当地1000多户人已经住了好几年的房子给查封了。这对老百姓的损害很大，当地老百姓来上访过，他们也委托律师来找我，希望能解决这个问题。

我跟律师说，谁敢去把这么多老百姓的房子拍卖了拿去给银行还账？我料定谁也不敢。但是，律师说，法官不懂你讲的道理。最高法院关于执行异议的第28、29条规定的情形，比较接近我的观点，就是想按照没有办理登记之前，以交付作为权利的方式去处理。但是，最高法院制定这个规定的人，也不了解上面所说的《物权法》规定。他们虽然接受了我提出的区分原则，但是不能接受物权行为理论。所以他们自缚手足，结果就造成了很大的问题。

你们肯定都在实践中遇见过不少这样的问题。所以你们要学会使用《民法典》第352条，这个条文的法理在我写的中国物权法总论中，包括所有权的取得，包括抵押权的设立都在这里面。我们只有掌握这些法理，才能避免简单的机械适用法律条文，才能真正保护老百姓的权利。

四、民法体系化思维的十个要点

最后，我们来总结一些民法体系化分析知识要点。我总结为十个要点。

第一，法律有公法和私法的区分，分析和裁判案件不能简单依据民法。

第二，民法在法律渊源上、在适用法律时，有一般法和特别法的区分。

第三，交易本身是权利，而权利本身既有财产权和人身权区分。但是从律师的角度来看，最重要的是掌握支配权和请求权的区分、以及绝对权和相对权的区分的法理，这是律师业务要掌握的根本。

第四，掌握权利区分的法律根据。要区分由法律行为所造成的权利变动和非法律行为造成的权利变动的区分。比如老百姓自己盖了一个房子，这就是非法律行为造成的所有权取得。有些学者和登记机关认为，老百姓自己盖的房子，没有登记的都不承认其所有权。这是很没有道理的。。

第五，法律行为要区分债权行为和物权行为。

第六，要分析法律规范，法律规范中间有裁判规范和行为的规范。行为规范和裁判规范都是民法上的规范，在民法中间我们要学会应用这样的规范。行为规范是引导老百姓，行为规范是不能产生实际裁判上的效果。比如，《民法典》第510条，规定合同已经生效了，但是合同还有很多的内容没有确定，甚至包括主体都没有确定，权利的标的、价格都没有确定，这个时候怎么办？当事人要协商合同条款中间的主体真正落实在谁的头上，标的怎么确定等，这个就不能作裁判规范了，这个只能做行为规范了。但是有一些条文直接产生裁判性的规范，大家一定要注意其区分。

第七，法律规范，强制性规范和任意性规范的区分。

第八，民法总则、民事基本原则应用于民法分析和裁判的道理。

第九，法律关系的逻辑，这个是民法的基本功，其实也是所有学法律的基本功，主体、客体、权利、义务和责任。从立法的角度来看，必须得要承认这么一个主体，承认这个主体的原因并不仅仅让他享有权利，基本法律出发点就是主体确定以后，享有权利的时候还要考虑未来是法律责任的承担者，这就是法律上最基本的逻辑。

第十，法律责任，区分为违约责任和侵权责任的区分。

讲了十个要点以后，民法知识或者学术体系大体上就掌握了。实践上，掌握和运用这十点，大家恐怕还要再努力。

最后讲一个趣闻。英国在工业革命时期，有一个著名的讨论就是火车能不能跑得过马。有一张照片，就是让马跟火车来赛跑。这个结论现在大家都清楚。但是要知道火车在最初发明的时候，是跑不过马的，而且造火车的代价实在是太高了，建造火车的经济效益比养马要差很多。但是火车是不是永远跑不过马呢？现在建造火车的效益比养马又怎样？这一点我就不多说了。联系这张照片，我就想到我国现在的法治发展。现在我国还有一大批法律人，包括立法者司法官执法官，还包括很多法学教授，他们对于民法的认识，就是两毛钱买一根黄瓜这样朴素的农贸市场上情形。现代化互联网社会，民众权利已经成为法治基础，民法规范体系迅速壮大。这些同仁，似乎也应该从火车和马赛跑的故事中得到一些启发。你们做律师事务的，是不是也应该这样考虑一下呢？

这就是我给大家最后所提出的一点希望，谢谢你们的耐心，就讲这么多。

再见。