驳“假借‘边民互市’贸易之名，行走私犯罪之实”之司法有罪认定

内容概要：假借“边民互市”贸易之名是否走私行为，要根据《海关法》第八十二条的规定来进行判断，而不能以是否符合边民互市的管理要求来进行判断。关于边民互市贸易管理中的行政管理秩序规范不能作为走私行为构成条件之依据。

关键词：边民互市免税额度伪报贸易性质

一、前言

《边民互市贸易管理办法》（以下简称《边民互市办法》）第九条规定：“各级海关要加强对边民互市贸易的管理，严厉打击利用边民互市贸易进行走私违法的活动。对违反《海关法》和本办法规定的，海关按照《海关法》和《海关行政处罚实施条例》进行处理。”这一条被看成是海关缉私部门将利用边民互市进口的方式认定为走私的依据，所谓“利用边民互市贸易进行走私违法的活动”就变成了“利用边民互市贸易”进口商品就是“走私违法的活动”，进而被认定为“假借‘边民互市’贸易之名，行走私犯罪之实”，因而，出现了大量涉边民互市贸易的走私罪判例。本文对此进行全面评析，并予以反驳。

二、从《边民互市办法》的立法渊源、立法目的来看，《边民互市办法》第九条只是一个技术性条款，具有提示、宣示作用

作者在《边民互市贸易海关监管规范下的边民法律责任》一文中指出，《边民互市办法》的立法依据是《海关法》，其次是《对外贸易法》，而直接的政策依据是《国务院关于促进边境地区经济贸易发展问题的批复》（国函〔2008〕92号）。从根本上来说，国家推出边民互市贸易，其目的就是在于通过“加大对边境贸易发展的财政支持力度”“提高边境地区边民互市进口免税额度”，以“促进边境特殊经济区健康发展”。说到实质上，就是通过边民互市贸易，促进边境经济发展、边民发家致富。从《边民互市办法》通篇内容来看，其立法主旨就在于此，第五条的每人每天8000元人民币免税额度进口商品额度更是《边民互市办法》的核心，也是边民互市贸易优惠政策的集中体现。除此之外，除了重申按《海关法》要求的如实申报、接受海关监管外，再没有更新的监管规范要求。

《边民互市办法》第九条的规定不具有规范之意义，只是在重申《海关法》的申报要求及相关责任，起到提示、宣示的作用与意义。提示、宣示的作用与意义也在于：一是海关对于自身的要求，要求海关加强监管，打击违法活动；二是对于边民的要求，要求边民要有风险意识，不得从事违法活动，否则海关将按规定处罚。

举例，如《中华人民共和国海关进出口货物申报管理规定》，同是部门规章，该规定是对于《海关法》《关税法》关于申报（含纳税申报）的具体化，涉及申报要求、申报内容与形式、申报流程、特殊情况处理等，该办法第三十三条规定：“进出口货物收发货人、受委托的报关企业违反本规定的，海关依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这与《边民互市办法》第九条如出一辙，不具有规范之意义，而只是提示与宣示。技术性条款在一般的法律、行政法规、规章中都有，只具有提示与宣示的意义，即便没有这一条款，也不影响法律规范之整体效力。回到《边民互市办法》第九条，如果没有这一条，难道海关不用“加强对边民互市贸易的管理，严厉打击利用边民互市贸易进行走私违法的活动”了吗？难道“对违反《海关法》和本办法规定的”，海关就不处理了吗？显然是说不通的。

因此，过度地解读《边民互市办法》第九条，将其作为“借用或借助边民互市行走私之实”认定之法源，是妥妥的错误认识。

三、从《边民互市办法》的海关监管规范来看，其全部来源是《海关法》，不存在设立“借用”“借助”“假借”之新规范，也就没有认定“借用或借助或假借边民互市贸易行走私之实”之基础

《边民互市办法》第四条规定：“边境地区居民携带物品进出边民互市贸易区（点）或从边境口岸进出境时，应向海关如实申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查。”如是论海关监管内容，这是该办法的核心内容：关于边民向海关申报之义务，与《海关法》规定完全一致。《海关法》第二十四条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。”《海关法》第四十七条规定：“进出境物品的所有人应当向海关如实申报，并接受海关查验。”

与边民互市贸易相关的所有的海关监管规范都体现在这一条，而第五条免税进口额度的规定，只是优惠政策，第四条的规定才是监管规范之体现，这一监管规范既是限制边民，只能在免税进口商品额度内享受优惠，超出了，必须申报，且对超出部分征税；另外一方面，也是要确保边民能够享受到免税政策优惠，以规范的形式予以保障。

在保障与限制之间，其意义都是围绕边民能享受到优惠政策，而不是找借口限制边民享受、剥夺边民享受、打击边民享受，这关系到边民互市贸易中涉及不规范地享受到边民互市优惠政策的行为定性与处理，也攸关边民互市贸易的实质。

既然，边民互市贸易进口规范来自《海关法》，对于其中不规范的行为，如边民免税进口商品额度被他人借用，或者换个角度，他人借助、借用、假借边民互市免税额度进口商品，也就只能以《海关法》来判定，是构成走私行为，还是排除走私行为、构成违反海关监管规定行为。

四、《边民互市办法》之海关监管规范只适用边民，边民只要做到如实申报，就不存在走私违法行为

上文已提到，认定“借用或借助或假借边民互市贸易行走私之实”没有法律规范之基础，也就是没有法律依据。其实《边民互市办法》关于海关监管规范中边民的义务与责任就是“边境地区居民携带物品进出边民互市贸易区（点）或从边境口岸进出境时，应向海关如实申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查。”而责任的边界也在于此：边民如果没有向海关如实申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查，将面临海关行政处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。

作为货物进出口的“申报”，是指进口货物的收货人、出口货物的发货人（以下简称进出口货物收发货人）以及受委托的报关企业，依法在规定的期限内，提交报关单以及相关随附的单证，报告实际进出口货物的情况，并被海关接受的行为。

作为行李物品进出境的“申报”，是指进出境人员携带应向海关书面申报物品的，应当填写《中华人民共和国海关进出境人员行李物品申报单》，向海关书面申报，选择“红色通道”通关。

边民携带进境物品，既非进境行李物品，也不是进口货物，是特殊形式下的边民互市贸易商品进境，以进境物品验放，如果超出免税数额的，对超出部分按进口货物征收进口税收，无论如何，都要按照《边民互市办法》规定的形式向海关申报。

如果没有如实进行申报，如边民没有实施逃避海关监管行为，构成违反海关监管规定行为，按《海关行政处罚实施条例》处罚即可；如果有实施逃避海关监管行为，且符合《海关法》第八十二条规定的其他构成条件的，构成走私行为；在走私行为的基础上，又触犯刑律的，则构成走私犯罪。这一认定违法路径符合逻辑，更加符合《边民互市办法》海关监管规范以及由此规范而引发的法律责任认定规范。

五、边民以外的“其他人员”即非边民，不在《边民互市办法》海关监管规范范围内，其没有向海关申报义务，其法律责任只在于与边民共同实施违法行为

（一）共同违法

既然《边民互市办法》海关监管规范只适用于边民，不适用于非边民，则非边民不可能单独成为违反《边民互市办法》的责任人员，只能在合意的基础上，共同实施违法行为，共同的行为形式不拘，可以表现为协助，也可以其他任何形式，共同行为体现与责任包括：

1.共同违规。非边民与边民共同实施违反海关监管规定行为，即不如实向海关申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查，造成影响海关统计准确性、影响海关监管秩序、影响国家许可证件管理的、影响国家税款征收等危害结果。

2.共同走私。非边民与边民共同实施走私行为，即违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，造成偷逃应纳税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的危害后果。这一行为仍然围绕“向海关申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查”而来的，行为人不仅未向海关申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查，且共同实施了逃避海关监管之行为。

（二）共同责任

在共同违规或共同走私情形下，双方共同承担法律责任：根据《海关行政处罚实施条例》第五十二条，对2个以上当事人共同实施的违法行为，应当区别情节及责任，分别给予处罚。又根据《海关行政处罚实施条例》第九条，共同实施走私行为的，以“走私的共同当事人论处，没收违法所得，并依照本实施条例第九条的规定予以处罚。”

六、边民与非边民共同享有政策利益，不为《边民互市办法》禁止，因此，所谓“借用”“借助”“假借”边民互市免税政策行走私之实的说法没有法律依据

深研《边民互市办法》后发现，该办法给予了边民该有的优惠待遇，且没有附加特别条件，不禁止边民让渡部分自身利益，不禁止非边民借用、假借边民免税额度，也不禁止商品进境后的二次销售。而所谓的三个限制，即免税主体限制：只能边民享有；免税数额限制：有明确的免税商品数额；商品品名限制：有可观而明确的商品品种。这些限制都不过是为了边民享有这一主线。由此看来，只要《边民互市办法》还在生效中，就不会废止边民享有以及边民与非边民共同享有、形成利益共同体之现实。

实际上，《边民互市办法》实施过程并不可能做到只能边民享有，因而，它就没有禁止边民与非边民共同享有之规定，不能由只能边民享有而联想到如果突破只能边民享有就是违法犯罪。所谓“借用”“借助”“假借”边民互市免税政策行走私之实的说法都是过度解读《边民互市办法》的结果，甚至将《边民互市办法》自身的不严谨，以过度的执法行动来予以补充、完善，这为《海关法》所不允许，也为《边民互市办法》所不允许。

七、“假借‘边民互市’贸易之名，行走私犯罪之实”之司法有罪认定，远离了《海关法》关于走私行为构成条件之规定，以莫须有的名称代替了走私行为的法定构成条件

《海关法》是海关领域行政违法之法律规范，也是海关刑事案件的前置法律规范，判断行政违法与刑事违法都离不开《海关法》。其实，《边民互市办法》所规定的“边境地区居民携带物品进出边民互市贸易区（点）或从边境口岸进出境时，应向海关如实申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查。”这一规定就是《海关法》规范之具体化，而判断是否违反这一规范，进而判断是否构成走私行为，则依照《海关法》第八十二条规定的三要件：一是违反本法及有关法律、行政法规，二是逃避海关监管，三是偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。之所以说“借用”“借助”“假借”边民互市免税政策行走私之实之司法有罪认定，远离了《海关法》关于走私行为构成条件，是因为：

首先，在三要件中的第一条“借用”“借助”“假借”就不能成立：《海关法》及有关法律、行政法规没有“借用”“借助”“假借”的禁止性规范，何来违反？

其次，“借用”“借助”“假借”是逃避海关监管吗，或者能否评价为是除列明的逃避海关监管行为以外的其他逃避海关监管的行为？答案是否定的。在实际边民互市的走私罪案例中，“借用”“借助”“假借”是替代了逃避海关监管，直接变成了走私行为之代名词。作为规定逃避海关监管行为的各类体现及行为方式之《海关和行政处罚实施条例》没有将诸如“借用”“借助”“假借”等列入，如果“借用”“借助”“假借”成了走私，那么被“借用”“借助”“假借”的边民，这可是几十、几百人的数字，他们也理应成为直接的走私行为人，因为，他们远比非边民更加接近通关环节，也只有他们才是向海关申报的主体，第一责任人，这些被有选择地忽视了的“走私行为人”在几乎所有的边民互市走私判例中均不见人影。实际情形是，边民均是按《边民互市办法》的规定如实申报，不存在不如实之情形，也就不存在以不如实申报牵连非边民之情形。其实，他们不是被忽视了，而是他们的出借免税额度、协助非边民的行为根本就不可能构成走私。连边民都不构成走私，作为利益共同体“借用”“借助”“假借”的非边民就更加不可能构成走私了。

最后，是否造成了偷逃应纳税款后果。在如实按《边民互市办法》申报的情况下，在走私罪判例中怎么可能还有偷逃税款，这只有“算”出来了。如何“算”，就使用比较法，与一般贸易进行比较，结果就可想而知了。

八、与一般贸易进口进行比较的基础在于定性为伪报贸易性质（方式），但是边民互市走私罪判例普遍不存在这一定性之前提

2002年7月8日发布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发〈办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》（法[2002]139号）（简称“139号文”）第九条对伪报贸易性质走私认定影响深远，是司法实践的重要依据：

“九、关于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性处理问题

加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证，或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的，对卖方依照刑法第一百五十六条以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。”

从上述规定来看，认定伪报贸易性质走私的三个必要条件：行为人购买涉税单证，行为人购买加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证，其购买行为是走私行为的逻辑起点；利用购买的涉税单证进口货物，行为人利用购买的单证进口货物；货物进口后脱离海关监管：行为人操控进口申报过程，申报进口加工贸易保税货物或特定减免税货物，之后货物即不翼而飞，脱离海关监管。在三个必要条件下，行为人的行为结果是偷逃应缴税款，导致国家税收损失。

边民互市走私罪判例显示，非边民“借用”“借助”“假借”边民互市贸易实施伪报贸易性质走私，但是，是否符合伪报贸易性质走私的三个必要条件？

首先，行为人购买涉税单证，作为行为人的非边民有无购买涉税单证？加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。《边民互市办法》并无涉税单证一说，边民自身所享有的“每人每天8000元人民币免税额度进口商品”也无需以单证形式来体现和保障。所以，不具备这一条件。

其次，利用购买的涉税单证进口货物，作为行为人的非边民有无利用购买的涉税单证进口货物？既然没有涉税单证一说，也就没有非边民利用购买的涉税单证进口货物一说。同时，非边民利用边民免税进口商品的优惠进口了货物是事实，但是无所谓利用购买单证进口货物，是正常、正当地利用边民免税额度进口货物，虽然有不符合《边民互市办法》规定之处，但此不受《边民互市办法》禁止。

最后，货物进口后脱离海关监管，作为行为人的非边民有无将进口后的货物脱离海关监管？这是一个伪命题，涉税单证意味着持此涉税单证进口的货物受海关监管，这样才有购买此单证的人进口货物后即脱离海关监管之事发生，因为，购买此单证的人购买此涉税单证就不是为了合法使用，而是为了通过偷逃应缴税款、倒卖保税货物、减免税货物而从中牟利。而边民互市贸易进口商品，进口后不属于海关监管货物，且并无禁止二次销售之规定，可以合法地交易而不受海关监管。非边民通过边民进口的货物同样如此，不受海关监管，当然也就不存在“脱离海关监管”。

因此，非边民利用边民优惠条件进口货物，不存在“139号文”所指伪报贸易性质走私之必要特征和构成条件。因而，以非边民利用边民优惠条件进口货物来对比一般贸易进口，进而得出两者有税差前者有偷逃税款之结论，没有法律依据。

九、边民互市贸易，其目的在于让边民发家致富，是国家富边强边政策，而非边民利用边民进口商品的行为，尽管会一定程度上冲击市场，需要规范与引导，但是与此目的不相冲突，各方均获得利益，不能因适用政策过程中有瑕疵而引蛇出洞、大打出手

从边民互市走私罪判例来看，当地海关的监管是非常严厉的，一票一票申报、检疫、查验、验放，无不体现海关从严监管、服务边贸的态度。但是现实的情况是，每个边民享有每天8000元的免税额度，这在边民个体来说要让其只能自己享有、不可让渡，这几乎是不可能发生的事情。于是，边民让渡额度于非边民成为十分普遍的现象，海关作为监管者心知肚明，按规定验放，进而导致通过边民互市贸易进口的商品大多不是边民自己独自享有，而是更多地分享给了非边民，这与《边民互市办法》的原旨不符，但却不为其禁止。《边民互市办法》的问题是实践中的问题，边民与非边民利用政策上的漏洞或不严谨打擦边球也是意料中事。要解决这一问题，要靠《边民互市办法》自身的完善，也要靠更多的辅助性措施来予以配合，使得政策的执行有利于边民，也有利于边贸健康发展。

而目前动辄使用刑事手段打击不规范的进口行为，达不到规范边民互市贸易秩序的目的，反而引起更大的社会矛盾、造成边境社会不稳定局面。

十、结束语

“不符合边民互市贸易政策的规定”的行为就是走私行为，就是伪报贸易性质走私，这一观念目前被司法人员牢固地接受，但是对于这一行为是否符合《海关法》第八十二条所规定的走私行为构成条件、是否符合伪报贸易性质之起码要求却被严重忽视，所以导致了“假借‘边民互市’贸易之名，行走私犯罪之实”之司法有罪认定泛滥成灾，出现大量被错误追究走私罪刑事责任之判例。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 孙国东律师