商业秘密的司法鉴定：不为公众所知悉的核心特征是不容易获得

作者：王亚雄

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息（本文不讨论经营信息），商业秘密定义中的不为公众所知悉，强调的是不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，不为所属领域的相关人员普遍知悉是一种状态，通俗的说就是一般人不知道，这种状态的判断，更多的通过检索、调查得知，而不容易获得是指技术信息的获取难度，一般需要综合分析技术本身的研发难度、技术内容本身的先进性，技术信息在公开销售产品中的呈现形式等维度去判断，商业秘密不为公众所知悉中的司法鉴定中，不容易获得是商业秘密不为公众所知悉的核心特征。

一、根据技术信息获取的难易程度把技术信息分为四类

第一类：属于一般常识或者行业惯例的技术信息。这类信息在自然是容易获得的，司法解释也明确举例是为公众所知悉的，因此不能构成商业秘密。实践中一般很少有人将一般常识或者行业惯例去主张为商业秘密，但是这类技术信息有一种比较特殊的情形：即单个公开的技术信息（比如专利信息、论文中发表的技术信息）+一般常识或者行业惯例组合成的技术信息，这种技术信息的组合一般也认为公开的技术信息，容易获得，从而不构成商业秘密，例如（2022）最高法知民终816号案例认为，上诉人将多篇文献中公开的技术内容与公知常识进行组合得到相应的秘点信息，并未举证单个公开证据与公知常识组合能够公开某一涉案秘点的全部内容，故对上诉人的上诉理由不予采纳，由此可见，单个公开证据+公知常识组合，公开了技术的的全部内容，一般不认为这种技术信息属于商业秘密，因为技术的主要内容已经通过专利或者文献全部公开，增加的一般常识或者行业惯例也不会对技术的实施产生实质性和或者决定的作用。这其中比较模糊的是对一般常识或者行业惯例的认定，可以借鉴《专利审查指南》对公知信息的例举：教科书或者技术词典、技术手册等工具书披露的技术手段，另外还可以从行业标准、行业规范等文件中寻找相关依据，亦或者也可以从行业协会的相关文件中寻找相关证据。

第二类：通过观察公开销售的产品即可直接获得的技术信息通过观察公开销售的产品即可直接获得，当然也属于容易获得，在司法解释中也明确举例是为公众所知悉的，因而不能构成商业秘密。比如（2017）苏02刑终38号案件中，法院认为控方没有明确“工作台被顶起”“打开小窗”的具体成本、代价的情况下，这些操作“仍可能属于简单的测绘、拆卸”，属于可观察获得的信息；在(2021)最高法知民终1440号案件中，法院认为涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得。这类型技术信息的认定中，最有争议的问题是对于“观察”的理解，根据定义：“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的”，该技术信息涉及结构、尺寸、部件和材料，结构、部件一般可以用眼睛直接观察知道，但尺寸、材料一般是不能通过眼睛直接观察知晓的，尺寸至少需要卷材或者游标卡尺测量，材料甚至还需要打孔检测成分，当然这这些检测手段是比较常见的检测方式，由此可知，这里的“观察”，除了我们通常理解的用眼睛看，也应当包括基本的测量和检测，只是根据定义中用眼睛看和用设备测量手段的整体平衡，这里的测量和检测一般仅限常见的、简单的、便宜的、快速的手段，一般不应当对被检测对象造成损坏，或者需要耗费大量成本，或者需要使用大型设备。

第三类：需要付出一定创造性劳动才能获取的技术信息，获取这类技术信息需要付出一定的创造性劳动，也就是说获取这类技术信息的难度较大，一般认为属于不容易获得。比如（2023）最高法知民终1566号案件中，法院认为请求保护的信息能够通过测量公开产品的方式获得并不当然意味着该信息不具有秘密性，这也就意味着能够测量获得的技术信息也可能是付出了一定创造性劳动获得的，也应当被作为商业秘密进行保护；还有（2022）最高法知民终2501号案件中，法院认为这种组合应用并非简单的信息叠加，而是构成一个有机整体，具备一定的商业价值，是原告研发获得，他人不经过一定的努力和付出不能直接获得，因此，密点5并非所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具有秘密性；也就意味着法院认为经过一定努力和付出获得的技术信息，应当被作为商业秘密进行保护。从两个案例中可知，司法实践中，对于需要付出一定的创造性劳动获得的技术信息，是可以作为商业秘密进行保护的，并且对于一定创造性劳动的要求并不是很高，对现有技术的组合、对上市产品的测量等劳动也是符合一定创造性劳动的要求。

第四类：通过反向工程也不能获取的技术信息。很显然，对于付出一定创造性劳动的技术信息都可以作为商业秘密进行保护，举轻以明重，对于反向工程都不能获取的技术信息，自然是不容易获得，理所当然也应当作为商业秘密进行保护。比如(2023)最高法知民终1590号认为：通过购买车辆进行拆解并利用激光扫描等方式实施反向工程，亦仅能获得有关底盘零部件结构、连接关系以及基本尺寸等个别简单技术信，难以获得数模中有关产品尺寸的精准数据以及数模中有关产品内部结构的技术信息，至于底盘零部件图纸中的其他技术信息，如尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技术要求、材料信息、工艺信息、性能要求、细节要求等，即便通过反向工程方式亦难以准确获得……通过反向工程可以获得部分特定信息并不能证明涉案图纸及数模所承载的全部技术信息均不具有非公知性；由此可知通过反向工程都不能获取的技术信息，采用商业秘密进行保护几乎是没有太多争议的。

二、如何认定技术信息不容易获得

1.检索查找。过检索查新能找的技术信息，在商业秘密案件中属于为公知所知悉的技术信息，也即为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。技术信息商业秘密的非公知鉴定中，一般都会进行技术查新，通检索查新大多是委托国家知识产权局知识产权检索咨询中心进行检索，有些地方也会委托高校的技术查询工作站进行检索，检索范围一般包括一些专利数据库，比如国家知识产权局专利检索及分析系统、智慧芽(PatSnap)全球专利数据库、中外专利信息服务平台、中国专利全文数据库、中国专利文摘数据库等，还有一些综合数据库，比如中国期刊网全文数据库、中国知网系列数据库（CNKI）、重庆维普中文科技期刊数据库、万方数据知识服务平台、科睿唯安Web of Knowledge平台等，另外也有可能涉及道客巴巴、百度文库等互联网数据库，不同的检索机构选取的检索数据库可能有所不同，但基本都会覆盖国内国外的数据库资源。通过检索查找，分析技术秘点是否通过文献公开，在商业秘密案件的办理中，能通过公开文献找到的技术信息都属于容易获得的技术信息，不具有非公知性，从而不构成商业秘密。在文献公开的现有技术与权利人主张的技术秘密秘点分析过程中，对比原则是单独对比原则，即单个文献是否公开了技术秘密的全部技术信息，不能是多个文献的组合包含了技术秘密的全部技术信息，只有一种个别的情形，即单个文献+一般常识或者行业惯例公开了技术秘点的全部技术信息，且单个文献中公开的技术信息是技术秘点的核心和主要的技术内容，有证据证明技术秘点中的其他技术内容属于一般常识或者行业惯例。

2.实物观察测量分析。实物观察、测量能够获得技术信息的，在商业秘密案件中属于容易获得，各级法院在审理商业秘密案件时，有事也会采用实物观察、测量的方式进行，特别是当技术秘点的载体是公开销售的产品，且技术秘密仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容时，通过现场观察、测量技术秘点中的技术内容，其中观察既包括用眼睛看，比如看结构构造，看部件构成，看材料类型等，也包括简单的测量，使用常用工具测量尺寸，检测成分等，一般是不包括对被检测对象造成实质损坏，或者需要耗费大量成本，或者需要大量时间，或者需要反复试验，或者需要使用大型检测设备的检测；如果现场观察、测量能够获得，一般就认为该技术秘密容易获得，而不能认为构成商业秘密，反之则是不容易获得，有可能构成商业秘密。

3.反向工程。反向工程，本身也是一种创造性劳动，应当属于不容易获得，反向工程，顾名思义也是研究范畴，只是研究的方式属于通过对现有产品的逆向分析，相对于正向研究，其研究难度自然会小很多，毕竟有现成的产品作为借鉴分析。既然是研究，就不应当是简单的测量尺寸、观察结构或部件，也不是简单的分析材料，而应当是对产品技术的综合分析，一般要经过观察、测量、试验、改进、再试验，一般也要进行多次的试验才能最终获得，有些反向工程甚至还需要很长时间，一般通过反向工程能获得的技术信息，都需要付出一定的创造性劳动的，所以应当属于不容易获得的技术信息，至于那些不能反向工程的技术信息，自然是不容易获得，我一直认为商业秘密的反向工程不应当是能不能，而应该是有没有，所以反向工程能够获得的技术信息，原则上应当是不容易获得的技术信息。至于有些容易反向工程的技术信息，完全可以通过司法解释中的观察上市产品容易获得的规定去否定其秘密性，而不应该像有些司法判决中指出的一样：因为能够反向工程所以不具有秘密性。

商业秘密不容易获得本身是一个否定性评价，客观上也不能穷尽一切直接证据证明，一般通过对技术本身的研发难度，以及对公开销售且承载技术信息的上市产品的分析来综合论证，如果满足需要付出一定的创造性劳动才能获得，原则上都应当属于不容易获得。