专业文章丨在建工程转让相关问题解析

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（本文转载自北京市京师郑州律师事务所）

近年来，随着房地产市场急剧变化，越来越多的资产尤其是因资金链断裂开发商的在建工程等资产如何处置就成为市场的热点。在建工程，指正在建设尚未竣工投入使用的建设项目，包括房地产、企业厂房，以及市政基础设施的新建、改建、扩建等正在建设尚未投入使用的建设项目。在建工程转让亦称为项目转让，指在工程建设过程中，因原开发主体出现如资金断裂、商业调整等情形，需要将在建工程所涉土地使用权、在建建筑以及相应债权债务等权利义务进行转移的操作模式。

一、在建工程转让的操作模式

（一）股权交易模式

股权交易模式相较而言比较简单，是指受让方收购出让方的股权，通过成为出让方的股东实际运作在建工程的后续建设、运营，但该模式适用范围较小，通常仅适用于为运作单个项目而成立的项目公司，对于名下项目较多的主体并不适用。

（二）资产转让模式

资产转让模式，系常规意义上的在建工程转让，即直接转让在建工程。这种情况下，要重新报建，从土地证开始办理更名，五证都要更名，重新缴纳相关费用。若有销售的，还要和客户换签合同。若未达到投资强度，转让之前需要买家介入，对项目进行先期投入，待项目达到25%的投资强度时再进行交易。

资产转让模式下需关注投资强度的问题。根据法律规定项目只有手续合法，工程投资额度达到25% 时才符合在建工程转让的条件。首先项目必须具备前期四证即土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证和施工许可证，如虽然投资额达到25%有的甚至项目主体都已封顶，但因楼层超高不符合规划许可证要求或存在其他违规情况，也不能进行在建工程转让；另外项目已投资额度达到投资总额25%，在计算投资总额和投资额时均不包括土地使用权对价，实务中高层一般掌握到正负零即可。

（三）上述两种交易模式的优劣对比

股权交易模式：

优点：

1、便于操作，转让时间短；

2、税费成本相对较低；

3、项目开发速度较快。

缺点：

1、公司债务风险大，存在隐性债务；

2、项目规划、建设合法性风险较大。

资产转让模式：

优点：

1、避免原公司法律及债务风险；

2、灵活处理溢价，增加税前可列支金额。

缺点：

1、手续复杂，时间长；

2、交易成本较高；

3、需满足一定条件缴清土地出让金、开发25%以上）；

4、标的资产解除抵押、查封风险。

二、在建工程转让过程中的合同处理

（一）抵押借款合同

在建工程如果有抵押贷款，抵押借款合同的处理方式有:

1、转让方经贷款银行同意转让在建工程，提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款，消灭抵押权

2、转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款，消灭抵押权。

3、转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同，消灭原抵押权，在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。

4、不经与贷款银行协商，或者贷款银行不同意转让在建工程的，受让方代转让方先行清偿债务，消灭抵押权。

（二）建设工程施工合同

施工合同的处理方式大致有以下几种：

1、转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的工程价款，不足部分由转让方负责清偿。

2、转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由受让方承担合同终止后的债权债务，包括清偿应付的工程价款。

3、转让双方与施工企业协商由受让方替代转让方继续履行原施工合同，但为确定受让方承担施工合同剩余债权债务的范围，转让方应提供一份详细的合同履行情况书面说明。

4、如施工企业既不同意提前解除合同，也不同意由受让方继续履行合同的，可能影响在建工程的转让，原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。

（三）勘察、设计、施工、监理合同

根据合同的相对性原理，转让人与勘察、设计、施工、监理签订的合同，对受让方无约束力。在转让项目时，要通过各方协商，或者采取终止合同，或者采用变更合同，使各方权利都有所保障。各方权利的平衡直接影响到项目转让的价格，也关系着转让项目的命运，所以不可不慎。

三、转让过程中应注意的法律风险

（一）项目公司的债务风险

采用项目公司股权转让方式转让在建工程后，受让方必须以其出资额对项目公司债权债务承担责任。当项目公司存在受让方原先不知晓的债务时(包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的未支付款项等)，除非双方另有约定，否则该债权债务最终仍需项目公司承担。

基于此，建议在转让合同中明确约定原股东对目标企业被收购前形成的债务承担偿还责任。同时，由于这种协议条款不能对抗善意第三人，因此受让方只能在对外承担债务责任后，再向项目公司原股东进行追偿，为避免追偿权实现困难，可在合同中约定直接扣留转让款作为转让人承担原债务的保证金。

（二）未按时出资和抽逃出资的风险

实务中存在大量公司股东未按出资协议和公司章程按时足额出资或抽逃资金的情形，尤其是房地产开发公司在注册后抽逃资金的情况不在少数。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”

依据上述规定，新股东在受让公司股权时应审慎履行审查义务，新股东出于收购项目的目的收购项目公司股权，往往会忽视对原公司注册资本的审查。由此，就可能导致对抽逃的出资或虚假的出资承担连带责任。

因此，以股权转让方式受让在建工程项目的，受让人务必要对公司原股东实际出资情况进行审查，在转让合同中明确约定对欠缴出资的处理方式和违约责任等承担方式以及对公司原有债务的安排。

（三）约定转让方的后合同义务，保证项目顺利推进

《民法典》规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行协助、通知、保密等义务。在建工程转让中，要强调转让方的附随义务，确保项目在转让后的顺利推进。

1、在项目转让后甚至转让过程中，项目公司的原股东即股权转让方非经受让方允许，不得再以项目公司的名义进行任何有关项目的活动，不得针对本项目签订任何合同或进行任何财产处分或权利处分等；

2、在项目转让过程中，受让方应对项目公司的公章、合同章、财务章、法人章顺利交接、有效监管；

3、项目转让后，具体经营项目时，新发生的审批事项如市政建设影响要重新规划等，需要转让方的协助，该协助义务应当在转让合同中进行明确；

4、约定转让方配合处理对外事务的义务，确保受让人清晰了解项目或项目公司对外的债权债务及相应的履行；

5、上述后合同义务，应在合同中明确加以约定，并设定相应的违约责任，保证合同义务的有效履行。

作者简介

曹萌萌

北京市京师（郑州）律师事务所

党委政府法律顾问事务部

律 师

法学硕士

专业领域：国企政府法律顾问、建设工程领域争议解决、企业并购、破产、重整、债券发行、融资租赁等，担任多家企业法律顾问。