迟到或早退3小时以上视为旷工一天合法吗？

案号：（2019）新01民终3981号

案例编辑：子非鱼说劳动法

裁判观点：用人单位制定规章制度不仅要符合法律法规的规定，而且要兼具合理性，若单位规章制度过于苛刻，没有弹性空间，劳动者只能被迫接受，显然有失合理性，本案中，XX学校制定的《员工考勤管理制度》中：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工¨¨¨”的规定扩大了劳动者的责任，有失合理性。

基本事实：

2004年8月1日，孙某入职XX学校，从事会计岗位。

2016年8月1日，双方续订了为期一年的劳动合同，期限为2016年8月1日至2017年8月1日终止。XX学校制定的《员工手册》第7.6条规定：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3小时以上者视为一天旷工，主管级别双倍受罚。¨¨¨一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。”

2017年2月19日，孙某签收了《员工手册》。

2017年4月17日至10月7日期间，孙某休产假。产假届满后，孙某请事假一星期，2017年10月16日，孙某上班，双方因工作安排等问题发生争议。

2017年12月1日，XX学校召开专题会议，载明：“¨¨¨根据孙某旷工的违纪事实，因严重违反劳动纪律而做出《最终书面警告》的决定。具体违纪事实如下：2017年11月期间，孙某多次出现上下班打卡，打卡后外出不在岗的情形，擅自脱岗，经统计仅2017年11月，孙某累计旷工天数达11天，其行为在公司造成的极其严重的影响，经与会人员讨论决定对孙某进行最终书面警告，并告知其事情的严重性，希望其悬崖勒马，改过自新。如拒不改正公司将采取进一步措施按照制度对其进行开除处理强制解除劳动关系。”

2018年1月3日，XX学校召开专题会议，载明：“¨¨¨2017年11月期间，孙某多次出现上下班打卡，打卡后外出不在岗的情形，经统计仅2017年11月，孙某累计旷工天数达11天。2017年12月5日，公司对其进行批评教育谈话并向其送达了《最终书面警告》一份。2017年12月6日，孙某拒不改正，仍然旷工。依据的制度如下：根据公司《员工考勤管理制度》（2017年2月19日孙某签字确认）第7.6条之规定： 迟到或早退3小时以上者视为一天旷工，一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。”

2018年1月4日，XX学校做出决定，载明：“违纪事实：2017年11月期间，孙某多次出现上下班打卡，打卡后外出不在岗的情形，经统计仅2017年11月，孙某累计旷工天数达11天。2017年12月5日，公司对其进行批评教育谈话并向其送达了《最终书面警告》一份。2017年12月6日，孙某拒不改正，仍然旷工。根据公司《员工考勤管理制度》（2017年2月19日孙某签字确认）第7.6条之规定：迟到或早退3小时以上者视为一天旷工，一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。孙某无视公司制度经批评教育拒不改正，情节严重，影响恶劣，经公司研究决定，现对孙某做出解除劳动合同处理，并在15日内为其办理档案及社会保险关系转移手续。”同日，XX学校给孙某邮寄送达了解除劳动合同书，载明：“¨¨¨解除您的理由是：严重违反公司规章制度¨¨¨您的劳动合同于2018年1月4日解除¨¨¨”2018年1月4日，孙某离开了XX学校。

孙某向仲裁委申请仲裁，仲裁委裁决：1.XX学校支付孙某2004年8月1日至2018年1月解除劳动合同经济补偿金54000元（4000元/月×13.5个月）；2.驳回孙某的其他申请请求。

孙某向一审法院起诉请求：1．XX学校补发孙某工资差额14650元（2017年10月、11月、12月少发4400元、4500元、5750元）；2．XX学校支付孙某解除劳动合同经济补偿金152617.5元（11305元/月×13.5个月）；3．XX学校支付孙某产假期间生育津贴差额2655.3元。

XX学校向一审法院起诉请求：XX学校不支付孙某解除劳动合同经济补偿金54000元（2004年8月至2018年1月）。

一审法院认为：

关于XX学校解除劳动关系是否合法的问题。 首先，XX学校制定的《员工考勤管理制度》第7.6条规定： “¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工¨¨¨”该规定扩大了对劳动者违纪情节的认定，即使认定其构成旷工，也只能认定为30分钟或几个小时，而不能直接扩大认定旷工半天或旷工一天，这种扩大看待劳动者违纪情节的行为，明显扩大了劳动者的违纪结果，加重了劳动者的违纪责任。故应认定此规定不合理，不适用本案的审理。 其次，XX学校于2017月12月5日已给孙某送达《最终书面警告》，又以孙某2017年12月6日仍旷工为由，做出与孙某解除劳动关系的决定。因XX学校所持2017年12月6日查岗登记表，且无相应证据印证，不能证明孙某2017年12月6日旷工的事实，XX学校据此与孙某解除劳动关系，证据不足，其理由不予采信。XX学校与孙某解除劳动关系行为，不符合法律规定，应属违法解除。

综上所述，一审法院判决：学校支付孙某解除劳动合同经济补偿金59905.54元。

XX学校上诉请求：撤销一审判决，改判我校不予支付孙某解除劳动合同经济补偿金59905.54元。事实和理由：2017年11月期间，孙某旷工达11天以上，经多次劝告无效，其行为严重违反了我校的管理制度，我校依法与其解除劳动合同，事实清楚、程序合法，我校不应向孙某支付其解除劳动合同经济补偿金，请求二审法院依法支持我校的诉讼请求。

孙某上诉请求：撤销一审判决第一项，改判XX学校支付解除劳动合同经济补偿金152617.5元。事实和理由：我于2004年8月1日到XX学校从事会计主管工作，自2013年11月其至我休产假前，我的工资分为两部分发放，包括交通银行转账部分及农业银行柜面现金存款部分，我离职前十二个的平均工资计算标准应当是两部分工资的总和，一审法院只以我交通银行转账工资部分作为计算平均工资的依据，属于认定事实错误。

二审法院另查明： 孙某交通银行、农业银行帐户明细分别显示其2016年7月实发工资10897.69元（5574.02元+5323.67元）、8月工资11317.7元（5574.03元+5743.67元）、9月工资10537.69元（5574.02元+4963.67元）、10月工资10809.36元（5574.03元+5235.33元）、11月工资10969.36元（5574.03元+5395.33元）、12月工资11314.13元（5698.8元+5615.33元）、2017年1月工资10471.03元（5574.03元+4897元）、2月工资10343.02元（5574.02元+4769元），3月工资10281.26元。

二审法院认为：

学校是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支付孙某解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。 本院认为，用人单位制定规章制度不仅要符合法律法规的规定，而且要兼具合理性，若单位规章制度过于苛刻，没有弹性空间，劳动者只能被迫接受，显然有失合理性，本案中，XX学校制定的《员工考勤管理制度》中：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工¨¨¨”的规定扩大了劳动者的责任，有失合理性，因此《员工考勤管理制度》不能作为其解除与孙某劳动关系的依据， 且XX学校称孙某多次出现上班打卡，打卡后外出不在岗，擅自脱岗的行为，但其提供的查岗记录均无孙某本人的签字确认，无法证实孙某旷工的事实，故XX学校依据《员工考勤管理制度》单方作出解除与孙某的劳动合同的决定违反法律规定，鉴于孙某仅向XX学校主张解除劳动合同补偿金，系对自身权利的处分，XX学校应当向孙某支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，XX学校应当以孙某解除劳动关系前正常工作期间十二个月平均工资9817.48/月（扣除2017年4月至9月休产假期间），向孙某支付2008年1月1日至2018年1月4日期间经济补偿金103083.51元（9817.48元×10.5个月）。

综上，XX学校的上诉请求不能成立，应予驳回。孙某的上诉请求成立，应予支持，一审判决认定事实有误，判决欠妥，本院予以纠正，判决如下：变更一审民事判决第一项学校支付孙某解除劳动合同经济补偿金59905.54元为：学校支付孙某解除劳动合同经济补偿金103083.51元。来源：子非鱼说劳动法，供普法参考