先拘留，后送达行政处罚决定书，还有法律吗？

吴云鹏因在郑州市管城回族区人民法院旁听一个刑事案件后用公众号“旁听士”写了一篇关于旁听感受的文章，被郑州市公安局管城分局带走，以“虚构事实扰乱公共秩序”为由，依据《治安管理处罚法》第二十五条第(一)项之规定,对吴云鹏处以行政拘留五日的行政处罚。

对郑公管(北)行罚决字[2025]924号行政处罚决定，本律师认为无论是从实体还是程序角度，都存在不少问题。

首先，案件的来源存疑。

这个案件是来自公众号“旁听士”涉案文章观看者的报案还是法院报案？如果是文章观看者报案，那必然不能只有一个报案人，否则无法证明扰乱公共秩序，只能说侵犯个人的某项权益；如果是法院报案，法院就没有资格成为本案的报案人。假如是因为吴云鹏旁听扰乱法庭秩序，法院不需要报案，自己就可以对吴云鹏处以司法拘留或者罚款，如果是因为吴云鹏写文章扰乱公共秩序，且该文章与法院正在审理的案件相关，为了保持中立，公正审理案件，避免流露出对案件审理的某种倾向，法院都不应该成为该案的报案人。否则法院就有失中立，应当整体回避。

其次，处罚决定不应当将与案件无关的旁听行为作为事实认定依据，更不应该将限制旁听的违法行为作为事实认定依据，使其出现在行政处罚决定书中。

根据《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定，“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

既然被告人亲属可以旁听，说明这是一个公开审理的案件。一个公开审理的案件，除了案件的证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员以及精神病人、醉酒的人、未经人民法院批准的未成年人不得旁听，其他公民都可以旁听公开审理的案件。如果公民旁听一个案件还需要冒充被告人的亲属，反倒说明这个案件并非是完全公开审理的案件，或者说法院存在限制旁听的行为。对一个公开审理的案件限制旁听，法院明显违反了《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定，违法在先。

第三，行政处罚决定适用法律错误。

《治安管理处罚法》第二十五条列举了“虚构事实扰乱公共秩序”的三种情形：(一)散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。

这三种情形是一种平行关系，即这三种情形都属于扰乱公共秩序。结合(二)和(三)两种情形可知，(一)中的“散布谣言”也有“公共属性”，且“谣言”必须达到对特定公共场所中每个人无差别的严重危害程度，而非指向特定事项、特定案件或者特定人群。行为的公开性或者公共性不代表危害的公共性。

更何况如果吴云鹏在文章中记录的内容都是控辩双方在法庭上陈述的内容，吴云鹏只是复现法庭控辩双方的意见，那么这种行为就完全不具有社会危害性。因为任何公民去旁听案件都可以听到这些内容。即使吴云鹏的文章记载错误或者其在文章中加入了一点自己的主观看法，即便这些看法不全面或者与事实有出入，那也属于正常情况。因为旁听者不能录音，靠自己有限的记忆难免会有记录偏差。同时，因为旁听人员只是听了几场庭审，可能因为这几场庭审大多是控辩双方中的某一方在发言，所以旁听内容可能对一方有利。面对这种情况，法院可以大方邀请各位朋友从头旁听到尾，全面、完整记录相关庭审情况，说不定就会出现情况反转。

第四，行政处罚决定程序严重违法，先处罚后送达处罚决定书。

在《行政处罚决定书》中可以看到，吴云鹏被告知该处罚决定的时间为2025年9月16日，即吴云鹏被行政拘留五日之后。根据《治安管理处罚法》第九十四条之规定，“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”

根据《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》第四条第六项之规定，“公安机关在办案中应当将实质影响行政处罚裁量的事项作为听取当事人陈述和申辩的重点，并在询问笔录或者行政处罚告知笔录中予以体现”。也就是说，执法程序应为“处罚前告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据——违法嫌疑人享有陈述权和申辩权——作出行政处罚决定”。

很显然，管城公安分局是在作出治安管理处罚决定后，甚至在行政处罚执行完毕后才告知违法嫌疑人行政处罚的事实、理由及依据，涉嫌严重程序违法。

第五，该《行政处罚决定书》才真正涉嫌“散布谣言”。

《行政处罚决定书》记载，“以上事实有违法行为人陈述和申辩、被害人陈述、到案经过、前科查询等证据事实。”吴云鹏在被释放后才被告知“处罚的事实、理由及依据”，吴云鹏又如何能及时作出准确申辩？

第六，因为行政处罚程序严重错误，导致违法嫌疑人申请暂缓执行等权利涉嫌被违法剥夺。

根据《治安管理处罚法》第二百二十二条之规定，“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以向作出行政拘留决定的公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请；口头提出申请的，公安机关人民警察应当予以记录，并由申请人签名或者捺指印。”当事人不服行政拘留处罚决定的前提是当事人收到行政处罚决定书，知晓处罚的事实、理由及依据。当事人在行政拘留执行完毕后才收到行政拘留处罚决定书，被处罚时都不知道处罚的具体事实、理由及依据，甚至可以说当事人都不知道作出行政处罚决定的具体行政机关，何论服与不服？

最后，如果文章的内容涉及到管城公安分局，那么管城公安分局应当主动回避。

案件公开审理的目的之一就是要保障公民的知情权和监督权。公民旁听案件，不仅是对法院的审判活动进行监督，也可以对检察院的公诉以及前期公安机关的侦查活动进行监督。公民旁听案件，其实是在行使宪法赋予公民的监督权。监督对象对监督者的监督行为进行行政处罚，显然是不合适的，也是不合法的。假使吴云鹏真的有违法行为，也应该由涉案文章提及的办案单位以外的行政机关来办理，而不是由监督对象直接办理。

除了上述内容外，这份《行政处罚决定书》认定的诸多内容都值得商榷。

与其浪费行政复议、行政诉讼等司法资源，不如执法机关自我纠错，既可以避免司法资源的浪费，也能彰显当地司法机关践行全面依法治国理念的决心。