新劳动争议司法解释二解读第12期

8月1日，最高人民法院召开《》新闻发布会，下午公布了全文内容，新劳动争议司法解释二自今年9月1日起施行，张律师已经完成了对所有条款的解读， 微信公众号“劳动法专业律师”将陆续以转发分享，欢迎交流探讨。

01

对比表

第二十三条用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

第十九条用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。
有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

02

解读

1.因社会保险属于用人单位的强制性义务，不能通过双方约定排除，第一句话一直以来都是没有争议的：用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。

2.以前各地经常根据诚信原则，不支持劳动者放弃缴纳社会保险后再提出离职并主张解除劳动合同经济补偿，本次明确放弃社保行为无效，用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者可以根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿。从法理上看，这样处理合乎逻辑，既然属于强制性规定，约定无效，就自始至终无效，相当于未约定，当然可以提出离职主张解除劳动合同经济补偿。

3.接下来我们核算下经济补偿的成本与社会保险的成本。①以青岛市为例，2012年以前，社会保险单位承担部分常年维持在工资的30%以上，2013年降为30%、后来多次降低到目前的25%左右，即使按照目前最低的社会保险缴费比例、只核算社会保险费用的成本，4个月的用人单位承担的社会保险费用金额≈1个月工资，1年就是3个月工资。②除社会保险费外，对于时间长的社保滞纳金更可怕，2011年7月1日后按日万分之五计算（之前更高），按照目前较低的日万分之五计算，大概1÷0.05% = 2000天（不到5年半）的滞纳金就相当于本金金额了，据了解目前全国很多地区滞纳金是没有上限的，甚至可能超过本金几倍。即使按照有上限计算，只需要5年半滞纳金就达到了本金的上限，即跟社会保险费本金的核算方式相同，超过5年半未交社保的，1年滞纳金就相当于3个月工资。③综上前述①和②，即使按照保守的、较低水平算，1年的社会保险费及滞纳金金额相当于6个月的工资。经济补偿的成本无非是工作1年相当月1个月的工资，不担心6个月工资的社保成本反而担心1个月工资的经济补偿实属没有必要，而且在目前经济环境下，多少劳动者会因为这个提出离职主张经济补偿呢，应该占比不会太高。

4.前述条款对单位的影响其实不是那么大，后面的影响就比较大了，以前很多地区是不支持用人单位要求劳动者返还社会保险费补偿的。既然第一款认定为无效，那么劳动者收到的社会保险补偿就属于不当得利，因此，十九条第二款明确规定，用人单位依法补缴社会保险费后，可以请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿。以前很多单位的小动作可能不能得到法院的支持，现在只要操作好确定可以得到支持了，社保费都可以有小动作，不担心高额滞纳金，经济补偿那点费用岂不是更容易处理。

03

争议点

1.未依法缴纳社会保险费是否包含未足额缴纳社会保险费？

本次司法解释未对此作出界定，后续期待最高院通过理解与适用或典型案例予以明确。

2.因客观原因导致用人单位无法为劳动者缴纳社会保险的劳动者是否可主张经济补偿？

比如，劳动者在其他用人单位参加社会保险，导致实际工作单位无法为其缴纳社会保险的，劳动者是否有权提出解除劳动合同主张经济补偿，本条款未作出明确界定。

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