从军品出口管制看军品走私罪的成立条件

摘要：我国出口管制包括了对军品的管制，军品管制基于军品管理清单，对于军品出口中的违规、违法行为的判断只能根据《出口管制法》《海关法》来进行，而认定走私犯罪只能依据刑法，遵循罪刑法定原则。

关键词：军品出口出口管制走私罪

一、前言

近年来，对于军品出口的违规、违法行为的认定与处理，往往超出了法律、行政法规规定的界限，司法实践更加将其入罪门槛降低，将之前大量按行政处罚处理结案的同类案件，上升到走私犯罪。针对这一问题，本文围绕《出口管制法》《海关法》《刑法》等的规定，通过展示、解读、分析军品出口管制中的军品管理范围、法律规范、法律责任，来分析、判定走私行为、走私犯罪之构成。

二、军品出口管理的范围

根据《出口管制法》，本法所称出口管制，是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施。军品，是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务。而根据《军品出口管理条例》，军品出口，是指用于军事目的的装备、专用生产设备及其他物资、技术和有关服务的贸易性出口。

《军品出口管理条例》第二条第二款规定：“前款所称军品出口，纳入军品出口管理清单。军品出口管理清单由国家军品出口主管部门制定、调整并公布。”

军品出口纳入军品出口管理清单，就意味着凡列入军品出口管理清单的均实行出口管制，没有列入的除了以下情形外，均不管制：“出口管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，应当向国家出口管制管理部门申请许可：（一）危害国家安全和利益；（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（三）被用于恐怖主义目的。”（引自《出口管制法》第十二条第三款）

2002年11月1日由国防科学技术工业委员会、中国人民解放军总装备部发布的《军品出口管理清单》（科工法〔2002〕828号），按照武器装备的常规分类方法，分为轻武器，火炮及其他发射装置，弹药、地雷、水雷、炸弹、反坦克导弹及其他爆炸装置，坦克、装甲车辆及其他军用车辆，军事工程装备与设备，军用舰船及其专用装备与设备，军用航空飞行器及其专用装备与设备，火箭、导弹、军用卫星及其辅助设备，军用电子产品及火控、测距、光学、制导与控制装置，火炸药、推进剂、燃烧剂及相关化合物，军事训练设备，核、生、化武器防护装备与设备，后勤装备、物资及其他辅助军事装备，其他产品，共十四大类。每一大类又划分为若干小类，并对相关的技术术语加以注释，构成了以武器定义、武器种类、武器主要系统或部件以及与武器装备直接相关的零部件、技术和服务四个层面为主体的框架体系。

《军品出口管理清单》是实行军品出口管理的重要依据，也是对于出口货物判定是否属于军品的准则，同时有利于判断走私行为与走私犯罪构成中的行为对象管理属性。

三、军品出口管理主要法律制度规范

根据《出口管制法》《军品出口管理条例》，我国对于军品出口主要实行以下法律制度：

（一）军品出口专营制度。国家实行军品出口专营制度。从事军品出口的经营者，应当获得军品出口专营资格并在核定的经营范围内从事军品出口经营活动。军品出口专营资格由国家军品出口管制管理部门审查批准。

（二）军品出口立项审查。军品出口经营者应当根据管制政策和产品属性，向国家军品出口管制管理部门申请办理军品出口立项、军品出口项目、军品出口合同审查批准手续。其中，重大军品出口立项、重大军品出口项目、重大军品出口合同，应当经国家军品出口管制管理部门会同有关部门审查，报国务院、中央军事委员会批准。

（三）军品出口许可。军品出口经营者在出口军品前，应当向国家军品出口管制管理部门申请领取军品出口许可证。军品出口经营者出口军品时，应当向海关交验由国家军品出口管制管理部门颁发的许可证件，并按照国家有关规定办理报关手续。

（四）军品出口须经批准的运输企业运输。军品出口经营者应当委托经批准的军品出口运输企业办理军品出口运输及相关业务。具体办法由国家军品出口管制管理部门会同有关部门规定。

（五）军品出口展览审批。军品出口经营者或者科研生产单位参加国际性军品展览，应当按照程序向国家军品出口管制管理部门办理审批手续。

四、违反军品出口管理规范的法律责任及法律后果

（一）军品贸易公司违反《军品出口管理条例》第十一条规定（即：军品贸易公司应当按照国家军品出口主管部门的规定，如实提交与其军品出口经营活动有关的文件及资料。国家军品出口主管部门应当为军品贸易公司保守商业秘密，维护军品贸易公司的合法权益）的，由国家军品出口主管部门责令限期改正，予以警告；逾期不改正的，处2万元以上10万元以下的罚款，暂停直至撤销其军品出口经营权。

（二）军品贸易公司违反《军品出口管理条例》第二十二条第（四）项（即：伪造、变造、骗取或者转让军品出口项目批准文件、合同批准文件、许可证和接受国的有效证明文件等单证）、第（五）项（即：超越核定的经营范围经营）规定，触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由国家军品出口主管部门予以警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处10万元以上30万元以下的罚款，暂停直至撤销其军品出口经营权。

（三）军品贸易公司违反《军品出口管理条例》第二十二条第（一）项（即：危害国家安全或者社会公共利益）、第（二）项（即：以不正当竞争手段排挤竞争对手）、第（三）项（侵害中华人民共和国法律保护的知识产权）规定或者其他法律、行政法规规定的，由国家有关主管部门依照有关法律和行政法规的规定予以处罚，国家军品出口主管部门并可以暂停直至撤销其军品出口经营权；触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任。

（四）违反《军品出口管理条例》第二十条规定（即：未取得军品出口经营权的任何单位或者组织，不得从事军品出口经营活动。国家禁止个人从事军品出口经营活动）的，由国家军品出口主管部门取缔非法活动；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由国家军品出口主管部门予以警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款。

（五）根据《出口管制法》第三十四条的规定，出口经营者有下列行为之一的，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格：（一）未经许可擅自出口管制物项；（二）超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项；（三）出口禁止出口的管制物项。

（六）根据《出口管制法》第三十七条，出口经营者违反本法规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额十倍以上二十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。

（七）根据《出口管制法》第三十五条第一款，以欺骗、贿赂等不正当手段获取管制物项出口许可证件，或者非法转让管制物项出口许可证件的，撤销许可，收缴出口许可证，没收违法所得，违法经营额二十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足二十万元的，并处二十万元以上二百万元以下罚款。

（八）根据《出口管制法》第三十五条第二款，伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件的，没收违法所得，违法经营额五万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，并处五万元以上五十万元以下罚款。

（九）根据《出口管制法》第三十六条，明知出口经营者从事出口管制违法行为仍为其提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的，给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额十万元以上的，并处违法经营额三倍以上五倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足十万元的，并处十万元以上五十万元以下罚款。

五、军品出口走私行为的构成

以上阐述了军品出口管制的范围、法律规范及其法律责任和后果。根据《海关法》第八十二条，走私行为是指违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的行为。违法出口军品，在什么情况下构成走私行为，离不开对于《海关法》第八十二条的运用与掌握。

（一）违法是前提。走私行为中的违法是指违反《海关法》及有关法律、行政法规。海关法是关于海关监管、申报规范、纳税规范、海关执法权力与职责、违法行为处罚的行政法律，有关法律、行政法规是与进出口有关的法律、行政法规。而与军品出口管理有关的法律、行政法规是《出口管制法》《军品出口管理条例》。《出口管制法》《军品出口管理条例》，这一法一条例完整地载明关于军品出口法律规范、法律责任与法律后果的规定。

（二）逃避海关监管是行为体现。在进出口货物的行为体现上，其表现为逃避海关监管的有：“藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管”“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管”等，视其通关方式、参与程度不同，其行为表现方式也有所不同。逃避海关监管是构成走私行为的主客观相统一的要件。目前，典型的逃避海关监管的行为是伪报品名、夹藏。伪报品名是将实际出口的军品名称，改换为其他名称出口，借以达到逃避海关监管的目的；夹藏是将实际出口的军品藏匿于运输工具内或者与其他货物混藏，借以达到逃避海关监管的目的。

（三）逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理是行为危害结果。这是危害性的规定，不属于逃避海关监管之行为的表述。《海关法》中的禁止性或者限制性，就是《对外贸易法》所称禁止进出口货物、限制进出口货物的法律属性。如前所述，军品出口纳入军品出口管理清单管理，凡列入《军品出口管理清单》的，出口经营者应当向军品出口管制部门申请出口许可证，实行军品出口许可证管理。至今，国家军品出口管制部门并没有发布相关军品禁止出口的公告。而实行出口许可证管理的货物属于限制出口货物，国家并不禁止其出口。这一限制出口的管理措施，即《海关法》第八十二条“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”之“限制性管理”，简称“逃证”。因而，在军品出口过程中，违反法律、行政法规的规定，逃避海关监管，会导致逃避国家有关进出境的限制性管理之危害结果。

因此，违反法律、行政法规的规定，如前文所述，会有不同的法律责任、法律后果，但是如果要构成走私行为，则与出口时实施的行为有关，与具体的法律、行政法规规定有关，与具体的危害结果有关，而与军品出口相关的众多法律规范、法律责任、法律后果，如与评价是否构成走私行为无关，则不需要纳入是否构成走私犯罪之评价。总而言之，就是要依据《海关法》第八十二条来进行判断是否构成走私行为，在此基础上，再来评价是否构成走私犯罪。

六、军品走私犯罪的成立条件分析

走私犯罪是对于走私行为中具有严重的社会危害性，并由刑法规定为犯罪即值得刑事处罚的行为。不是所有的走私行为都值得由刑法规定为犯罪、刑事处罚。如前所述，军品出口构成走私行为，由《海关法》来规制和评价。在构成走私的情况下，哪些可能构成走私犯罪，这需要用刑法来进行评价，看刑法的条文有无规定。正如刑法条文所呈现出来的，刑法关于走私犯罪的构成是不完备的条款，但却是规定为犯罪的法律依据，是罪刑法定的最终体现。如果离开刑法条文规定，脱离刑法条款，则会得出错误结论。

纵观刑法第三章“危害社会主义市场秩序罪”之第二节“走私罪”，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私废物罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪等七种罪名，均与军品走私出口无涉，与出口管制无涉。以下分别列出其余三个罪名，即“走私核材料罪”“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”“走私武器、弹药罪”，并作阐述、分析：

（一）第一百五十一条第一款之“走私核材料罪”

“走私核材料罪”，以核材料为行为对象，而核材料出口，我国专门规定有《核出口管制条例》，并颁布了《核出口管制清单》，该清单第一部分“核材料”系指源材料和特种可裂变材料，其中，源材料系指天然铀、贫化铀和钍，呈金属、合金、化合物或浓缩物形态的上述各种材料；特种可裂变材料系指钚－239、铀－233、含同位素铀－235或铀－233或兼含铀－233和铀－235其同位素总丰度与铀－238的丰度比大于自然界中铀－235与铀－238的丰度比的铀，以及含有上述物质的任何材料，包括核燃料组件。该“核材料”即是走私核材料罪之行为对象。走私核材料，且刑法规定为犯罪的，构成走私核材料罪。

我国出口管制的三个清单，包括《两用物项管制清单》《核出口管制清单》《军品出口管理清单》，三个清单属于并列关系，互不隶属，因而，走私《军品出口管理清单》中的军品，不能构成走私核材料罪。

（二）第一百五十一条第三款之“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”

“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，以国家禁止进出口的货物、物品罪为行为对象，这一罪名是刑法修正案（七）增加的罪名，其意在将之前刑法条文没有规制的其他国家禁止进出口的货物、物品纳入其中。走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象，是国家禁止进出口货物、物品，不是国家禁止进出口货物、物品的，不能成为该犯罪之对象，不能成立该罪。其具体范围是刑法其他以“国家禁止进出口货物、物品”为犯罪对象的条款以外的其他“国家禁止进出口货物、物品”，如列入禁止进口旧机电产品目录的旧机电产品、列入禁止进口目录的全氟辛基磺酸及其盐类和全氟辛基磺酰氟（PFOS类）等。

如前文所述，凡列入《军品出口管理清单》的军品均属于国家限制出口货物，不是国家禁止出口货物，因而，应当排除归入“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

（三）第一百五十一条第一款之“走私武器、弹药罪”

“走私武器、弹药罪”，以武器、弹药为走私犯罪对象，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二条，刑法第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类，参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。由于《军品出口管理条例》所指军品系贸易性的出口，因而，排除将军品出口中的军品当作物品。而《中华人民共和国进口税则》专门规定了第九十三章即“武器、弹药及其零件、附件”。同时，武器、弹药也是《军品出口管理清单》所列重要内容，本文第一部分已完全展示了《军品出口管理清单》中的十四项军品目录，武器、弹药是其中的主要内容，也是军品之核心，如第一类的“轻武器”，第二类重武器“火炮及其他发射装置”，第三类“弹药、地雷、水雷、炸弹、反坦克导弹及其他爆炸装置”，第四类重型武器“坦克、装甲车辆及其他军用车辆”等，这些都是武器、弹药。

我国出口管制，包括了军品出口管理，其范围是《军品出口管理清单》。违反《出口管制法》《海关法》，构成走私的，是否构成走私犯罪，要依照刑法的规定来判断，刑法第一百五十一条第一款明明有“走私武器、弹药罪”，以武器、弹药为走私犯罪对象，就不应该舍近求远，去其他条文找军品走私之其他走私罪名。

因此，按罪刑法定原则，走私军品出口如构成走私犯罪，其罪名只能是走私武器、弹药罪，反过来说，只有武器、弹药才可能是走私武器、弹药罪的行为对象，走私武器、弹药以外的其他军品不应该，也不可能是走私武器、弹药罪的行为对象，也不可能构成走私武器、弹药罪以外的走私罪。而判断是否军品范围，以包括有武器、弹药的《军品出口管理清单》为准则，判断武器、弹药的种类应当以《中华人民共和国进口税则》第九十三章即“武器、弹药及其零件、附件”为准则。

七、结语

目前司法实践普遍将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条奉为圭臬，而该条并没有将国家限制进出口货物规定为国家禁止进出口货物、物品罪的行为对象，而司法实践生拉硬拽、牵强附会。反映到军品出口管理亦然，任意解释军品，先把不合规的军品出口上升到走私，又把军品走私任意上升到走私犯罪，最后，不顾罪刑法定，再把军品走私定罪为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，可谓乱象丛生。本文对此进行了梳理、澄清，希望能对相关争议问题的解决有所助益。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 孙国东律师