新规解读 | 我国实质性派生品种制度的理论与实践——简评新《植物新品种保护条例》第八条

本文从UPOV公约（1991年文本）对于EDV的定义出发，结合世界其他国家和组织的司法实践，简评我国EDV制度实践的可能路径。

作者 | 万华 北京德恒（兰州）律师事务所律师

摘要：实质性派生品种（Essential Derived Variety，EDV）制度，初现于UPOV公约（1991年文本），2021年12月24日，《中华人民共和国种子法》第三次修正案通过，标志着我国正式确立了EDV制度。但《种子法》仅规定了EDV权利人在行权前要取得原始品种权人的许可，而将EDV制度的实施步骤和具体办法授权给国务院规定。2022年11月21日，农业农村部发布了，征求意见稿第八条仅对EDV制度作出了笼统的规定。2025年6月1日，历经长达两年半的延宕，新修订的正式施行，对于EDV的实施作出了进一步的规定，但是判定EDV的主体、程序、标准、方法、举证责任等重要问题还是停留在“应当由主管部门制定”的层面。无论是原始品种权人还是EDV品种权人在行使权力时仍缺乏明确的法律指引。本文从UPOV公约（1991年文本）对于EDV的定义出发，结合世界其他国家和组织的司法实践，简评我国EDV制度实践的可能路径。

一

从UPOV两个文本的变迁说起

在先民时代和传统的农耕社会里，人们为了提高作物产量、改善粮食口感，采取的通常是不断地观察和选择，以挑选出具有良好性状、符合自身需求的子代并进行代际繁殖的方法，最终收获性状稳定的作物群体。这种方法速度缓慢、变异频发、结果存在不确定性，与其称它为育种，不如使用“驯化”这一更贴合实际的概念。19世纪中叶，随着孟德尔遗传规律的发现，育种方法转变为目的更明确、效果更稳定的杂交育种，但是杂交育种的周期依然长达多年。1953年，沃森和克里克解密了DNA的双螺旋结构，开启了分子生物学时代。在此基础上，遗传学、细胞生物学、基因组学高速发展，人们使用的育种方法也逐步转向了转基因、基因编辑、全基因组选择和合成生物学等生物育种技术，不仅培育出了更多高产、抗病、抗逆的新品种，还大大缩短了育种周期。育种技术的革新导致传统的针对植物品种权设置的法律保护制度也发生了巨大的变革。

根据UPOV公约（1978年文本）的理念，品种保护一直奉行“独立原则”，即所有授予品种权保护的品种之间相互独立，育种者不得阻止他人出于培育品种或销售授权品种之需而利用授权品种。具体到某一国的法律，“独立原则”往往被表达为“育种者豁免”——利用授权品种作为变异来源培育其他品种，可不经品种权人许可。育种者豁免制度本质上是为了防止品种权人进行遗传资源垄断和推动种质资源创新，在杂交育种时代有效地促进了农业生产力水平的不断提高。而在生物育种时代，曾经十余年的育种周期被缩短至半年，育种者通过对现有品种的DNA进行简单的修饰就可以获得一个具备特异性的“新”品种，并向本国行政主管部门申请获得品种权保护。根据品种保护“独立原则”，“新”品种的育种者无需向原始品种权人支付许可费，即可占有和利用原始品种的商业价值。要知道，原始品种权人是耗费了多年的心血和金钱才育成一个稳定的品种，但是后来者通过微小的科研与经济投入就能轻松架空原始品种的市场价值。此时，如果仍然坚持“独立原则”，原始品种权人将无法获得应有的商业回报，反而让一众后来者免费搭便车，久而久之，将损害一个国家的育种积极性和育种创新能力。

表1 生物育种技术概览

为了防止“生物剽窃”、鼓励育种原始创新，国际植物新品种保护联盟在UPOV公约（1991年文本）中引入了实质性派生品种（Essential Derived Variety，EDV）制度，将原始品种权延伸到实质派生于原始品种的“新”品种之上，把“新”品种定义为原始品种的实质性派生品种，以防止后来者利用生物技术过度搭便车。用联盟副秘书长Barry Greengrass的话来说制定EDV保护规则是“希望在大多数情况下在育种家和/或生物技术学家之间作出和睦的安排”。

二

EDV的概念、判定标准与方法

UPOV公约（1991年文本）第14条5款b项规定了EDV的技术构成条件。在以下情况下，一个品种应被视为原始品种的实质性派生品种：（Ⅰ）主要来源于原始品种，或来源于本身主要来源于原始品种的品种，同时保留了由原始品种的基因型或基因型组合产生的基本特征的表达；（Ⅱ）与最初的品种有明显的区别；并且（Ⅲ）除因派生引起的性状差异外，在表达由原始品种的基因型或基因型组合产生的基本性状方面与原始品种一致。UPOV的规定表明认定一个品种为EDV是一个纯粹的技术事实。首先，EDV必须是一个独立的品种，并且要具备特异性以区别于原始品种，特异性的判断应当以DUS的测试标准为最低标准；其次，原始品种本身不能是EDV，并且不能是原始品种与另一品种杂交/选择的结果，EDV必须是对一个单一植物群进行培育的结果；最后，因派生引起的形状差异不能导致EDV过度偏离原始品种，派生应当是仅改变了无商业价值性状的修饰性派生，如果发生颠覆性的性状改变，则不能被认定为EDV。

深究UPOV的规定不难发现，认定EDV的难点在于基本性状的判断。所谓基本性状是指单基因或多个基因组合的表达所决定的遗传特征，这些特征恰好是品种的特点、性能和价值所在，能够决定一个品种的文化和经济价值。澳大利亚《1994年植物育种者权利法》第3条也将“基本特征”界定为构成品种主要性能、价值的特征。国际种子联盟（ISF）认为“基本特征”既包括DUS测试中的相关特性，也要包括能够确定品种农艺价值的性状[1]。国际无性繁殖园艺植物育种协会（CIOPORA）在《CIOPORA position on minimum distance/distinctness》中指出，种业知识产权的保护旨在维护育种者的商业利益，这也是判断一特征是否重要的出发点。2023年10月27日，UPOV发布的更新版《实质性派生品种（EDV）解释性说明》强调，“实质性特征”是指有助于品种的“主要特征、性能或价值”的特征，实质性特征的示例包括品种的形态、生理、农艺、工业、生化和商业属性。目前，我国《种子法》仅在附则用语含义解释部分转化了UPOV公约（1991年文本）第14条5款b项的规定，尚无任何指南性的政府文件对基本特征作出解释，援引UPOV在《解释性说明》中的具体含义，并参考ISF和CIOPORA的经验不失为一个好的选择。但是，《解释性说明》允许实质性特征随时间推移而变化，这就为将来的判断工作增加了新的不确定因素，这种随时间推移发生的变化是否指某些特性在市场竞争中遭到否定或从先前的“平庸”特征转变为“受欢迎”特征，抑或是气候环境变化导致某些特征变得重要，仍需UPOV在未来给出进一步的解释。

对于EDV的判定，目前仍是世界级难题。虽然UPOV公约（1991年文本）第14条5款c项对可能产生EDV的派生方法作了非穷尽式列举——“EDV可以通过选择天然或诱变株、或体细胞无性变异株，从原始品种中选择变异株、进行回交或者经遗传工程转化获得”，但这只是易于获得EDV的途径，并不能因为育种者在育种时使用了上述方法之一，就断定其育成的品种属于EDV。在判定EDV时，育种方法只是一个引子，用来提示判定机构该品种可能为EDV。ISF作为育种领域非常重要的国际组织，早在1998年就开始探索EDV的评价工具和评价标准，其采用欧氏平方距离来衡量两个品种间的遗传差异，并设定遗传距离的临界限值，通过距离系数确定基因的近似性。2004年和2007年还发布了有关生菜和棉花、玉米、油菜的《实质性派生品种判断准则》，分别确定生菜应≥96%、棉花应≥87.5%、玉米应≥82%、油菜应≥85%作为EDV相似程度的界限[2]。由于不同品种的距离系数不同，因此不存在统一的具体判断标准，并且遗传距离既可以用质量性状也可用数量性状来衡量。距离系数法中也还有Canberra距离、欧氏距离和马氏距离，采用欧式平方距离标准是否具有唯一的合理性仍待未来的实践来验证。

我国《保护条例》第八条第2款规定“实质性派生品种主要依据分子检测、表型测试结果判定，必要时综合考虑育种方法、选育过程、亲缘关系等因素。国务院农业农村、林业草原主管部门应当制定实质性派生品种判定指南，确定适用范围、检测和测试方法、判定阈值、技术流程等。”由此可知，我国所采用方法的基本原则为分子和表型相结合，既不机械地轻信通过一定数量的分子标记得出的遗传特性相似程度，也不局限于统计学方法估计的品种间遗传距离。而是回归到UPOV公约规定的EDV技术要件，通过遗传距离估计、分子标记检测、高通量测序，再结合田间性状观察和测量、原始育种记录、育种方法，综合判定一个新品种是否为某原始品种的EDV。

三

EDV的认定主体、程序和举证责任分配

如前所述，引入EDV制度是为了在生物育种时代平衡原始品种权人和EDV品种权人之间的商业利益。我国《种子法》第二十八条接入了UPOV公约（1991年文本）将植物新品种权的保护范围扩大到生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存，保护对象也从繁殖材料扩张至收获材料，对EDV实施上述行为的，应当征得原始品种权人的许可。那么，由谁来分配二权利主体之间的利益呢？换句话说，哪个部门应当在哪个时间点来判断一个品种是否属于EDV？这还要从原始品种权说起。

一个新培育的品种要想取得商业上的成功往往要经过品种权申请、授权、登记、品种审定和推广等多个程序，其中申请品种权保护是防止他人侵犯育种者权利的核心程序。举个例子：育种者某甲成功培育出小麦品种A，根据我国《保护条例》的规定，某甲应当及时向农业农村部提出品种权申请。经过初审、实审（DUS测试），主管部门认定A符合《保护条例》规定的授权条件，则作出授予品种权的决定、颁发品种权证书，并予以登记和公告，品种权自授权公告之日起生效。此时，在法律规定的保护期内，任何人想要针对A实施《种子法》第二十八条所规定的行为都要经过某甲许可并向其支付使用费。一段时间后，育种者某乙利用基因编辑技术在品种A的某段基因序列中插入基因b，进而培育出品种A1，且A1也被授予了品种权。随后，某乙依法申请了品种审定并在全国范围内推广A1。如果某甲认为A1是A的EDV，那么他应当如何捍卫自己的权利？

品种授权部门是否有权对EDV进行认定？本文认为这不应是授权部门的职责[3]。理由如下：首先，授权部门关注的是一个品种能否被授予品种权，即该品种是否具备新颖性、特异性、稳定性、一致性以及是否有符合规定的命名。只要一个品种通过DUS测试，达到授权条件，授权部门就应当作出授权决定，其并不关心该品种是否为某个品种的EDV ，也没有能力比较两个品种间遗传特征的差异程度。其次，EDV制度的目的在于限制改变无商业价值或商业价值较低的性状以获得独占权的修饰性育种行为。只有针对一个已经获得授权的植物新品种进行的修饰性育种行为的限制才是有必要的，如果原始品种本身未获得授权，EDV就失去了法律基础。最后，EDV对原始品种商业利益的侵占本质上属于侵权行为，一个品种是否是另一品种的EDV，只有在侵权情况下才有判定的实际意义。因此，原始品种权人如果要主张己方的权利，则应当通过诉讼的方式，由人民法院依法委托有条件的检测、测试机构作出判断。如此，将能快速解决二权利主体间的争议，更符合效率原则。在生效判决作出后，原始品种权人可以请求授权部门可以对EDV进行登记便于后续对权利行使进行监督。

根据我国现行诉讼法的规定，通常情况下，原始品种权人在指控一个新品种是从他的品种实质性派生而来时，应当承担提供证据的责任。原始品种权人根据该新品种的实质性特征，可以请求专业测试机构对两个品种之间的遗传距离作出测量和估计，如果测量结果达到或超过阈值，原始品种权人就可以向人民法院提起诉讼。法院在审理案件时经审查认为根据原始品种权人提供的证据可以推定该新品种为EDV的，可以转移举证责任，由EDV育种者来证明其品种并非实质性派生于该原始品种。同时，法院还应当依职权核实该原始品种本身不是在先品种的EDV。

欧盟的一些国家法院认为由被告来证明品种间不存在派生行为更容易。比如CIOPORA认为，在无性繁殖装饰性植物和品种果树领域，变异体、转基因生物（GMO）和单性繁殖植物的基因来源于原始品种，并且基因结构被高度保留，因此可以被认为全部派生于原始品种。在涉及变异体、GMO和单性繁殖植物的EDV争议中，由于原告无法获得被告的内部信息，要证明被控品种属于EDV几乎没有可能。此外，由被告举证证明其品种系通过杂交和选择获得是相当容易的，仅需要提供育种记录和田间观察记录即可。截至目前，关于EDV侵权诉讼中的举证责任问题仍然缺乏共识，本文认为由原始品种权人提交一份可信度高的基因报告来初步证明两个品种间的基因相似度是必要的，这也是法院进行举证责任转移的前提。

四

EDV制度存在的问题

接着前面的例子继续延伸，育种者某丙将品种A1作为变异来源，在此基础上利用转基因技术培育出品种A2。根据UPOV的技术要件，A2系从A1派生而来，也属于EDV，但在A1本身就是EDV的情况下，应当继续往上追溯，进而确定“品种瀑布”的源头即“原始品种”。在A→A1→A2的派生链条中，A是原始品种，A1是A的EDV，A2是A1的EDV。根据《种子法》和《保护条例》的规定，A2在商业化时要取得A的育种者某甲的许可，而A1的育种者某乙的权利不能扩张至A2，某乙无法限制A2的商业化。设计EDV制度的初衷是为了保护原始品种权人的科研投入、研发风险和创造性劳动量，通过法律手段调节市场机制下的利益不均。

但是这种调节机制显然没有考虑到长派生链条中各个节点针对下游的利益分享，换言之，现有的EDV制度仅对权利主体间的义务进行了分配，而未对权利作出有效分配。反过来看，如果要求A2在商业化前同时取得某甲和某乙的许可，一旦任何一方不授予该许可，都将导致某丙行权不能，此时就会反向架空后续育种改良者的商业利益。只要“原始品种不能是EDV”的法定要件存在，无论怎么设计，都只有原始品种权人受益，这对基因专利权人、生物技术持有者和育种改良者显然是不公平的。即使EDV品种权人在成本投入和成果输出上远不及原始品种权人，其利用生物技术改良现有品种性状的过程本身也包含着智力活动。更何况如果其对某段基因序列享有专利权的情况下，完全忽视其权利将会进一步加剧创新秩序的恶化。

五

EDV制度的溯及力

我国《种子法》第三次修正案早在2021年12月24日就已通过，并于2022年3月1日实施。根据“法不溯及既往”的原则，对于2022年3月1日之前已经育成并获得授权的品种，仍然应当依“独立原则”进行保护，不应要求其在商业化前获得某个品种权人的许可，其是否属于EDV在所不问。但如果育种者在2022年3月1日前已完成育种并向授权机构提出品种权申请，授权机构最终作出授权决定时已在2022年3月1日之后呢？此时严格执行《种子法》关于EDV的规定势必会使得在后育种者在申请品种权时期待的利益落空，能否对这种特殊情形设置专门的分配方案让二权利主体均能分享到利益是未来的司法解释必须要面对的问题。此外，从《种子法》第三次修正案提出EDV制度，到此次新《保护条例》对EDV制度进行“模糊”地强化，EDV制度最核心的问题——判定方法及标准——仍然处于空白状态。若某品种权人认为在2022年3月1日之后育成并获得授权的新品种属于EDV，人民法院将如何作出判断？若在判决生效后又有正式的判定标准出台且新标准足以对原判决结果构成实质性影响的，又如何纠正已生效判决中的错误？

本文认为，应当将《种子法》第三次修正案通过到判定标准出台前的这段时间设定为过渡期，结合品种的平均授权周期再将过渡期切割为两段。第一段的长度应当以能够覆盖多数在2022年3月1日之前提出品种权申请，并能完成初审、实审、意见陈述及复审为宜，在这个时间段内，任何品种权人都不应对首次进行登记或商业推广的EDV主张权利。而在第二个时间段内，EDV品种权人可以申请行政主管部门针对原始品种授予强制许可，并由二权利主体在强制许可协议中协商确定原始品种权人从EDV商业运作中所获利益的比例。在过渡期满后，原始品种权人便可以自由行使法律赋予的所有权利。

六

总结与展望

现阶段，我国的生物育种技术正处于上升期，生物育种成果丰硕。多年来，中央一号文件对生物育种技术的重视程度不断提升。从2015年提出“加强农业转基因生物技术研究”到2021年明确“有序推进生物育种产业化应用”，再到2025年再次提出强调“继续推进生物育种产业化”，反映出国家对生物育种技术的态度从谨慎探索到积极推进的转变。我国粮食种业品种同质化严重、自主创新能力不足，数据显示，部分农作物新品种审定后试种不适应，次年即遭淘汰，淘汰率高达70%。一些企业热衷于“短平快”育种，将他人获得授权的繁殖材料进行简单修饰便推出新品种，进一步加剧了同质化。EDV制度的确立正是为了解决技术革新与政策转变给社会带来的新问题，EDV制度的有效实施依赖于生物育种技术的特点与细节，需要遗传、进化、基因工程等多学科知识的参与。

笔者通过多平台检索，我国目前公开渠道能查询到的涉EDV的诉讼案件为0，这足以说明我国现有的法律制度还不能解决涉EDV的争议，尽快出台相应的判定规则、标准、指南等配套规范不仅是化解这种结构性矛盾的重要举措，更是推动种质资源创新、捍卫我国粮食安全的战略关键。唯有筑牢根基、攻克核心技术，我国才能实现从“种业大国”到“种业强国”的跨越！

参考文献

[1] ISF．ISF view on intellctual property adopted in Rio de Janeiro．(2012-07-12) [2023-11-20]．

[2] DURVASULA S，LYSONSKI S，MEHTA S C．Testing the SERVQUAL scale in the business - to- business sector: The case of ocean freight shipping service［J］．Journal of Services Marketing,1999,13(2) : 132－150．

[3] MARGARET LLEWLYN, MIKE ADCOCK．European Plant Intellectual Property[M]. Oxford: Hart Publishing，2006: 182 -184,186 -187．

知产力AI智能体点评

这篇文章从理论到实践进行了系统梳理，兼具学术深度与实务价值，其亮点与改进空间可概括如下：

1

研究亮点

体系化分析框架：文章以UPOV公约演进为起点，结合生物育种技术变革对法律制度的冲击，清晰揭示了EDV制度的立法动因。通过对比1978年与1991年UPOV文本中“独立原则”与“EDV延伸保护”的差异，阐明了制度变迁的技术驱动本质。表格形式呈现的生物育种技术对比直观展现了技术复杂性对法律判定的挑战。

本土化问题意识：聚焦我国《种子法》修订与《植物新品种保护条例》新规的留白，指出EDV判定标准、程序主体等核心问题仍依赖后续配套规则。结合国内种业同质化案例，论证了EDV制度对遏制“修饰性育种”的紧迫性，体现了理论联系实际的学术自觉。

前瞻性争议预判：针对“长派生链权利分配”提出利益平衡难题，指出现行制度可能架空改良者权益；对溯及力问题提出“过渡期+强制许可”的折中方案，展现了立法论层面的思考深度。引用国际案例佐证EDV判定的全球共识缺失，增强了论证说服力。

2

改进建议

实务衔接可强化：虽提及分子标记的判定作用，但未结合国内试点展开分析。若能嵌入类似“中柑所5号”无性繁殖侵权判例，或“齐黄34”大豆网络销售案的赔偿计算逻辑，可进一步提升对策可行性。

逻辑链条待补强：“EDV认定主体应为法院”的结论与《条例》第八条“主管部门制定判定指南”存在张力，需更充分论证司法与行政程序的分工。另对举证责任倒置的提议，可参考《条例》第四十五条“合法来源抗辩”条款，细化“初步证据”标准。

表述精简空间：技术原理部分可适度压缩，UPOV条款解读可合并同类项。建议增加章节小结，帮助读者快速抓取核心观点。

本文对EDV制度的法理基础与实施难点进行了扎实研究，尤其对派生链条权利分配、溯及力等前沿问题的探讨具有启发性。若能在判例援引、条款衔接上进一步打磨，并强化“检测标准—判定程序-权利救济”的闭环设计，将更利于指导种业创新实践。总体而言，是一篇兼具理论价值与政策参考意义的力作。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面制作 | 布鲁斯 编辑 | 有得