深度解读劳动争议司法解释二第17条：“拉架”拉出新争议？| 劳动法库

文︱李迎春，盈科律师事务所高级合伙人

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往日精选：

一直以来，《劳动合同法》中有一条规定与《职业病防治法》的规定“打架”，双方都打了十几年了，不知道大家注意到没有？先上法条：

劳动合同法

职业病防治法

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查......

第三十五条第二款

......对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

依据劳动合同法第四十二条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

大家注意看，这里并未禁止用人单位依据第三十六条（协商解除）或第三十九条（过错性解除）来解除合同。也就是说，按照《劳动合同法》自身的文本逻辑，协商解除或因劳动者严重过错而解除，并不受第四十二条第一项的限制。

但按照《职业病防治法》第三十五条第二款的规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。这里的表述是绝对的、没有附条件的，直接规定“不得解除或者终止”，没有区分解除的原因。

问题来了，用人单位与接触职业病危害作业的劳动者协商解除或依据劳动合同法第39条的规定过错性解除，到底是合法呢？还是不合法呢？还是既合法又不合法？

一、《劳动合同法》与《职业病防治法》，哪个是特别法？

当两部法律属同一效力层级（均为全国人大常委会制定），但规定不一致时，通常按特别法优于普通法的原则处理。

那么，《劳动合同法》与《职业病防治法》，哪个是特别法呢？实践中对这个问题还真的不好区分，有两种观点：

观点一：《劳动合同法》是特别法。

相对于《职业病防治法》这部以公共卫生、安全生产为主要调整对象的法律，《劳动合同法》是专门调整劳动关系，特别是劳动合同解除与终止这一具体行为的法律。所以，在处理劳动合同解除这个问题的时候，《劳动合同法》是特别法，优先适用。

观点二：《职业病防治法》是特别法。

虽然《劳动合同法》调整劳动关系，但《职业病防治法》第三十五条是针对从事职业病危害作业的劳动者这一特定主体，在未进行离岗体检这一特定情形下，对劳动合同解除作出的限制。相对于《劳动合同法》适用于所有劳动者的通用规定，《职业病防治法》显然是特别法。

观点一强调的是法律行为的性质，观点二强调的是适用对象和适用条件的特殊性。你站哪一边？

我个人认为，《职业病防治法》这个条款，立法目的不是调整一般的劳动合同管理，而是为了保障特定群体的生命健康权，设置了一个强制性的保护屏障，特殊性更为突出一些。

二、《劳动合同法》与《职业病防治法》，哪个是新法？哪个是旧法？

法律适用还有一条原则，就是新法优于旧法。

那么，《劳动合同法》与《职业病防治法》，哪个是新法？哪个是旧法？

《职业病防治法》于2002年开始施行，2011、2016、2017、2018年都有过修正。《劳动合同法》于2008年施行，2012年有过修正。

从制定实施时间看，《劳动合同法》是新法，从修改时间看，《职业病防治法》是新法。有人认为，当然以《职业病防治法》为准，它修改在后，算新法。

但如果你仔细研究《职业病防治法》（2018年修正）第三十五条第二款规定，“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，你会发现，虽历经数次修正，但是，完全相同的内容其实早在2002年施行时就已经存在了，历次修正对于该规定的具体内容并未做任何变动。而2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》明知2002年的《职业病防治法》有这条规定，还是做了第四十二条的规定，从这个角度看，你觉得哪个更新，哪个更旧呢？

所以，简单的用新旧来判断并不合适。新法优于旧法原则在这里似乎不具有决定性意义。

司法实践中，裁判机关也一直在纠结到底哪个更优先，判起案件来也一直在“打架”，比如：

（2015）沪二中民三（民）终字第962号（入库案例，编号2023-07-2-186-006）裁判要旨认为，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，劳动者未明确已经知晓并放弃离岗前职业健康检查的权利的，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而免除。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，解除协议应认定无效。

（2020）京01民终6364号认为，鉴于《中华人民共和国劳动合同法》是专门调整劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等事项的法律，可以认为，在本案中，相对于《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条以及第四十二条的规定应当优先适用。

（2016）鲁民申1153号裁定认为，离岗前未进行职业健康检查不得解除劳动合同的规定，不包括劳动合同法规定的其他解除劳动合同的情形，尤其是在劳动者存有过失的情形下，用人单位仍有权依法解除劳动合同。

看到这些裁判机关的说理，你是不是也无所适从，不知道该相信谁？

三、将离岗前职业健康检查理解为是解除权的一种程序性限制，而非实体性否定，关系就理顺了

既然特别法优于普通法、新法优于旧法都不好使，只能祭出体系解释与目的解释了，这是解决冲突的最终方法。

《劳动合同法》第三十九条的立法目的是赋予用人单位维护正常生产经营秩序的管理权，对劳动者严重违反规章制度等严重过错行为进行惩戒。它的核心价值在于维护经营秩序和公平。三十六条是尊重双方意思自治终结双方劳动关系。

《职业病防治法》第三十五条的立法目的是保护劳动者的生命健康权，防止用人单位通过解除合同的方式，将可能患有职业病的劳动者推向社会，逃避应承担的职业病防治和赔偿责任。它的核心价值在于保护生命健康，具有社会公共利益的属性。

在法律价值排序中，生命健康权通常被认为高于财产权和经营管理权。因此，当维护经营秩序的规定与保护生命健康的规定发生直接冲突时，后者往往具有更高的法律效力或优先地位。

为了调和这两部法律的矛盾，我个人认为将“离岗前职业健康检查”理解为是解除权的一种程序性限制，而非实体性否定可能更恰当。

也就是说，用人单位本来就有依据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条规定解除劳动合同的权利（实体权利）。

而《职业病防治法》第三十五条则为行使这一权利（以及其他任何原因的解除权）附加了一个前置程序性条件，必须先完成离岗前职业健康检查。

这样理解就顺了，二者打架不是你死我活的冲突，而是先后顺序的关系。用人单位的解除权还在，但要按程序来，先完成法定的体检程序再进行下一步。

正确的步骤是：

第一步：确定实体权利。依据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条，用人单位有权解除劳动合同。

第二步：履行法定义务。用人单位必须通知并组织该员工进行离岗前职业健康检查，履行《职业病防治法》第三十五条规定的程序性义务。

第三步：行使解除权。在完成健康检查后（或劳动者无正当理由拒检，用人单位已尽到组织义务）后，用人单位再与劳动者协商解除或过错性解除。

这种将离岗体检视为程序性前置条件的解释，不仅在法理上能够自圆其说，更在最高法院最新司法解释中得到印证。

面对两大法律长达十余年的“打架”，劳动争议司法解释二终于过来“拉架”了，说：“你们都别打了，两边都有道理，我来协调一下，就按如下这样处理吧”：

司法解释二第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外： （一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的； （二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

司法解释二的意思是：没履行法定程序（体检）前，单位暂时不能以任何理由解除，员工可请求继续履行；一审法庭辩论终结前单位履行了程序（体检了）查出没啥问题或员工无正当理由拒绝检查，就可以解除了。

看吧，两边都不得罪，两个法条也都有效，也不再冲突，处理得多完美！我脑中突然涌现出一个画面，一个老外，脑袋一歪，嘴巴发出一声脆响：nice！

四、新问题出现了，员工如主张2N呢？单位还能通过补体检程序免责吗？

《职业病防治法》第三十五条虽然规定了未进行离岗前职业健康检查单位不得解除，但如果用人单位违反了这一“不得解除”的规定，解除了合同，法律后果是什么？《职业病防治法》本身没有明确。

司法解释就为此提供的明确答案是：劳动者有权请求恢复劳动关系（继续履行合同）。

有意思的是，司法解释二没有规定劳动者可以要求支付赔偿金（2N）。

我们假定一个案例，一名“涉危”岗位员工严重违纪（证据充分）被解雇，但公司未进行健康检查，如果员工不是要求继续履行，而是要求支付违法解除的赔偿金（2N），单位在一审法庭辩论终结前履行了程序（体检了）查出没问题或员工无正当理由拒绝检查，是不是可以免除2N的支付义务？今后恐怕又是裁判实践中一个争议点。

先说说我的观点，我倾向于认为单位不用支付2N，理由如下：

1、从体系解释和目的解释角度分析，“继续履行”和2N同属违法解除后果。既然司法解释规定劳动者请求继续履行时用人单位能够提供补正程序（安排体检）达到免除“继续履行”的结果，那么劳动者要求支付2N时用人单位同样可以通过补正程序免责。如前分析，“离岗前职业健康检查”是解除权的一种程序性限制，而非实体性否定，目的不是要单位赔偿，而是要单位履行体检义务，从司法裁判的利益平衡角度看，如果单位补正了程序，保障了劳动者的健康权（核心利益），劳动者并未因“未体检”这一程序问题产生实际损失，劳动者也确实严重违纪，此时再判令单位支付违法解除赔偿金，有失公允，也可能导致权利滥用。

2、从文义解释的角度分析，别说，你还真的找不到用人单位支付2N的依据。不信，看劳动合同法的规定：

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

看到了吧，支付2N的前提是“用人单位违反本法规定解除”，“本法”当然指的是劳动合同法，用人单位违反了“本法”什么规定？前面已经分析了，过错性解除本身并不违反本法（劳动合同法）第42条的规定，要求单位支付2N的依据在哪里呢？

有人或许会说，”要求继续履行”前提不也是要“违反本法规定解除”吗？有不一样吗？当然不一样，因为司法解释规定了劳动者可以要求“继续履行”，但没规定可以要求支付“赔偿金”。

以上观点，供大家讨论！

最后，还有一个有意思的问题，一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，结果查出是职业病了，对劳动者主张继续履行合同或支付赔偿金2N又该如何处理？

下次有时间再来聊这个问题吧，本文已经写得有点长了，现在很多人不愿意看这么长的文章了，就此打住吧！

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