睢县会见律师：如何区分组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪？

一、如何区分组织参与国（境）外赌博罪与聚众赌博型赌博罪？

组织参与国（境）外赌博罪与赌博罪在客观行为方面存在一定交织，如组织行为。本罪在客观上表现为组织我国公民参与国（境）外赌博，而赌博罪也有组织他人聚众赌博的客观表现。此外，对于跨境赌博行为，目前的司法解释也有按照赌博罪（聚众赌博）来处理的规定。如根据2005年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博案件适用法律若干问题的解释》第1条第4项的规定，“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”属于聚众赌博。

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师【15824811815】解答：

应该看到，在本罪还没设立之前，组织我国公民跨境赌博的违法犯罪活动一直存在，也有刑事处罚的必要，司法解释将其认定为犯罪是现实需要，但将其认定为赌博罪（聚众赌博）涉嫌违反罪刑法定，因为境外聚众赌博可能并不构成犯罪。司法解释实际上是将组织、招揽行为直接认定为聚众赌博行为，属于类推解释。因为组织、招揽行为只是“聚众”，并没有“赌博”。在“赌博”有可能不构成犯罪的情况下，“聚众赌博”当然不能直接评价为犯罪，犹如皮之不存、毛将焉附。

而刑法修正案（十一）将组织、招揽我国公民赴境外赌博的行为独立出来规定为犯罪，就解决了司法解释存在的问题，这也是刑法第303条第3款独立设罪的原因和意义所在。那么，如何对两罪进行界分认定？

笔者认为，以两罪所保护的法益为指引，以两罪的构成要件为依据，即能做出准确的区分。如上述行为人组织、招揽我国公民赴境外赌博，从中收取费用的，应认定为组织参与（国）境外赌博罪，而不应再以赌博罪（聚众赌博）进行认定。因为该行为主要侵犯的是我国的国家形象和经济安全，而不是我国对国内社会风尚的管理秩序。对于赌博罪，其规制范围应限定在我国境内聚众赌博或以赌博为业的行为。

二、如何区分组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪？

事实上，在本罪设立之前，司法解释将境外赌场人员组织、招揽我国公民赴境外赌博行为认定为开设赌场行为也涉嫌违反罪刑法定。因为组织、招揽人员只是开设赌场中的一环，并不是开设赌场的实行行为，其最多是开设赌场的帮助行为，可以将其认定为开设赌场的共犯。但问题是在境外开设赌场同样也有可能不构成犯罪，如此一来，共犯就失去了入罪的前提和基础，组织、招揽我国公民赴境外赌博行为并不能直接构成犯罪。

现在将组织、招揽他人赴境外赌博的行为专门独立出来规定为犯罪，也解决了司法解释关于将该行为认定为开设赌场罪存在的问题。总之，随着组织参与国（境）外赌博罪的独立化，组织、招揽我国公民赴境外赌博就不需要再按照司法解释的规定分别认定为赌博罪或开设赌场罪，而以组织参与国（境）外赌博罪认定处理即可。由此，也从整体上厘清了各类应该打击的赌博犯罪行为，形成了较为科学合理的赌博犯罪规制体系。

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