北京
8月12日，内蒙古一起“婚内强奸案”在额尔古纳市人民法院刑事审判庭开庭审理。
此案在开庭之前就引发了很大的争议，一个重要原因在于被告人刘军（化名）的姐姐，持续在公共平台上发声，“夫妻俩同房怎么能算强奸呢？”特别是她声称：刘军怀疑妻子有外遇，“我弟确实动手打了她，但又后悔了，想哄哄她，二人发生了性关系，录音笔录下了全程”。
被告姐姐对案件的这一转述，甚至引发了法律界的内部争论。但是，随着开庭之前起诉书里的关键信息被披露，争议正在消退。本案“婚内强奸”的认定，并没有突破既有的司法政策——案发时，被告人刘军和被害人王丽（化名）正处于离婚冷静期，2月27日，双方因感情破裂，到当地民政局婚姻登记处申请协议离婚，事发时，双方正处于离婚冷静期。
为什么离婚冷静期这个事实，对“婚内强奸”的认定特别关键呢？
众所周知，按我国刑法的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫等手段违背妇女意志，强行发生性关系的犯罪。但是，夫妻之间是否构成犯罪呢？的确有一定的争议。
目前，对“婚内强奸”，中国刑法界主要持三种观点：一是“完全肯定说”，只要违背妻子的意志强行发生性关系，就是强奸，不因夫妻关系的存续而改变强奸性质。
二是“完全否定说”，婚姻关系属于概括性同意，合法的丈夫不构成强奸的主体。
三是折中说，也是目前司法界的主流观点。最高人民法院在《刑事审判参考》第51号指导案例（王卫明强奸案）中明确：“在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。”婚姻关系非正常存续期间，应包括因感情不和而分居期间，以及提起离婚诉讼后的期间。
最高法认为：夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。“只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因”。
但是，最高法同时又表示：夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。“在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺”，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。
最高法对“婚内强奸”相关案例的剖析，精准地揭示了婚内强奸的特殊性，以及其与普通强奸案的本质区别。所谓“婚内强奸”，既不像一些人所以为的，只要女方说不，男方继续，就构成了强奸，因为这无视了夫妻之间默认的同居义务；它也不是一些人以为的“婚内不存在强奸，是伪罪名”。
按最高法相关指导性案例，“婚内强奸”具体应指，婚姻关系非正常存续期间，比如提起离婚诉讼后、离婚冷静期内，男性以暴力、胁迫等手段违背女性意志，强行发生性关系。
回到内蒙古这起“婚内强奸案”，之所以前期引发了很大的争议，在于被告人姐姐一定程度上误导了公众，没有交待案件发生在离婚冷静期内，当时婚姻关系已处于“非正常存续期间”。而且，被告动用了严重的暴力手段，致王某L2至L4腰椎左侧横突骨折，评定为轻伤一级，光这个伤害行为本身已经涉嫌刑事犯罪。也因为被告姐姐的误导，导致之前不少法律业内人士误认为，本案突破了前述最高法在王卫明强奸案中明确的认定规则。
其实，本案没有突破既有的刑事裁判规则：在一般情况下，丈夫不构成强奸罪的主体；如果婚姻关系处于“非正常存续期间”，可以构成“婚内强奸”。不能将“婚内强奸”褊狭地理解为，妻子不同意，丈夫就构成强奸；也不能将婚姻视为强奸的免罪金牌。
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