嘉律师研究 | 田秋盈、魏巍：政企纠纷中BOT协议性质的探讨（下）

三、BOT协议性质认定的重要性

之所以要讨论BOT协议的性质，最主要原因是不同性质的协议，对双方主体在权利主张时有较大的影响。总体上，如被认定为行政协议，则行政协议中政府一方由于地位高于行政相对人，享有法定的行政优益权，后续在合同的履行中将有更加强势的地位，特别是对于合同的单方解除权，且行政补偿的标准通常低于民事赔偿；如果为民商事性质，则后续在合同履行中双方地位更为平等，合同权利义务的确认更加倾向于意思自治，在对方违约时或可主张更高标准的赔偿。

关于行政优益权，从相关司法判例、规定、学术文章中可以得知其定义和影响：

【（2017）最高法行申3564号】，“行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。”

“尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。”

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”

第二十一条：“被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。”

第二十四条：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”

【《法学∣胡建淼：对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，中央党校（国家行政学院）专家工作室】，“关于行政优益权的权力表现范围，……大家比较公认而集中的是六项权力，即作为一方当事人的行政机关对另一方当事人（公民、法人或者其他组织）具有监督权、制裁权、强制权；或者，为了“公共利益或行政管理目标实现”的需要，可以单方变更或解除合同，可以提前收回合同标的等。”

正常来讲，在《民法典》/《合同法》框架内，合同单方解除是需要遵循法定或约定条件的，这种解除权的条件是明确的，比如一方根本违约、合同目的无法实现等；双方的对于解除条件的适用也是平等的，假如一方要求单方解除合同，另一方可以同意，也可以不同意（在对方不具备单方解除权的情况下）。单方解除行为如果不符合法定或约定条件则可能直接不发生解除效力，另一方不必须通过司法程序否定单方解除行为的效力。如果因为一方的违约解除行为导致另一方损失，另一方可以主张赔偿。

但是在行政协议的框架内，政府方的地位与相对方不平等，享有更多的单方权益，特别是在“公共利益或行政管理目标实现”的情况下，最常见的是政府方单方变更或解除合同、提前收回合同标的。虽然政府的行政优益权应当受到限制，但具体到复杂的实际情况中，什么是“公共利益”和“行政管理目标实现”，界定比较模糊，常常是政府方“一家之言”，在政府作出单方行为后，另一方往往只能通过行政复议或诉讼提出异议（结果具有不确定性且周期较长，经营可能已经受到较大影响），否则可能导致政府的单方行为生效。而且，政府的单方行为如果属于行使行政职能，导致的损失是给于“补偿”，不是“赔偿”，补偿的标准没有明确，一般是以直接损失界定，范围一般小于“赔偿”。在按民商事性质起诉的案件中，政府方通常会抗辩协议和案件属于行政性质，除了程序抗辩外，也是为了争取更大的话语权。

因此，如果BOT协议被认定为行政协议，则后续在履行的过程中可能会面临政府当然享有行政优益权的境况，即政府在《民法典》/《合同法》之外，对于合同的履行、变更、终止享有更大的权力，能够进行单方行为的空间更大。从这个角度而言，对于企业方，如果BOT协议被认定为行政协议，对于日后合同履行安全性的风险更大；对于政府方，其将拥有更高的合同地位。

纠纷发生后，协议的性质认定往往影响着程序的选择。以相对方为县级政府为例，行政或民事程序选择的利处和弊端分别为:

行政诉讼的利处为：案件受理费（通常按件收费）低于民事诉讼（根据诉争标的额计费），由中级法院管辖而无需考虑诉讼标的额；弊处为：行政纠纷/行政协议中政府一方代表公权力机关，主体地位高于行政相对人，享有法定的行政优益权，后续在合同的履行中将有更加强势的地位（特别是合同的单方解除权）。

民事诉讼的利处为：民事纠纷/民商事协议中的双方均为民法意义上的平等民商事主体，则后续在合同履行中双方地位更为平等，合同权利义务的确认更加倾向于意思自治；弊处为：如诉讼标的较大，则案件受理费将较高，一审受理法院可能在基层法院（达到一定标的额才能到中级法院）。

综上所述，结合相关司法实践，BOT项目中，如果发生纠纷，对于协议的性质目前仍有争论空间，对于诉讼程序亦仍有可选择的空间。当事人应当结合自身项目的实际情况，综合分析不同程序的利弊和风险，选择最适合自己的程序，以最大程度保护自己的合法权益。

（完）

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律师简介

田秋盈 合伙人

公益与社会责任专业委员会主委

业务拓展与创新专门委员会主委

教育背景：

吉林大学学士、北京师范大学硕士、中国社会科学院在职博士，国家注册二级心理咨询师，通过证券、基金资格考试

执业领域：

法律风险与合规、争议解决与诉讼、劳动法、银行与金融

社会职务：

朝阳区律师协会第四届会员代表大会代表、朝阳区青少年权益保护公益律师、北京市律师协会青年律师公益法律服务团成员、北京市律师协会公益法律服务与法律援助专业委员会委员、北京市/朝阳区司法局法律援助律师、法治网/北京交通广播电台等媒体合作律师、“巾帼维权 送法到家”首都女律师以案释法宣讲团讲师、朝阳区劳动普法讲师团讲师、第四届朝阳区律师协会公益与社会责任工作委员会委员、第四届朝阳区律师协会公司业务研究会委员、吉林大学外国语学院校外导师、北京师范大学法学院校友导师

魏巍 合伙人

商事法律专业委员会主委

品牌与文化建设专门委员会主委

教育背景：

上海对外经贸大学经济法学硕士，中国人民大学律师学院重大新型复杂疑难经济犯罪案件审判及辩护实务高级研修班，通过证券从业资格、基金从业资格考试

执业领域：
商事、金融诉讼与仲裁；公司业务；经济犯罪案件

社会职务：

首都女律师以案释法宣讲团讲师、北京市/朝阳区法律援助律师、北京市朝阳区社区矫正讲师、央视网/法治网/澎湃新闻等媒体合作律师、[姐姐很忙]女性社群共创合伙人、律渐/星律师社团北京主理人、知名自媒体平台律师博主。