一审违反法定程序案件的处理

赖建平律师，1995年5月开始律师执业，北京市律师协会面试考核考官，北京朝阳律协刑事业务研究会委员，现执业于泰和泰（北京）律师事务所，经律师专业水平评审委员会表决通过刑事律师的专业认证，专注于刑事业务，在30余年的律师执业生涯中，积累了丰富的办理刑事案件和经济案件的经验和技巧。

一审违反法定程序案件的处理

一、法条

我国《刑事诉讼法》第二百三十八条【一审违反法定程序案件的处理】规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

　　（一）违反本法有关公开审判的规定的；

　　（二）违反回避制度的；

　　（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

　　（四）审判组织的组成不合法的；

　　（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

二、条文解读

本条是关于第二审人民法院发现第一审人民法院违反法定程序审理案件的处理规定。

　　刑事诉讼法是程序法，刑事诉讼法规定的审理案件的法定程序，体现了司法正义的价值，对保障审判的公正性具有重要的意义。第一审人民法院违反法定的诉讼程序，本身就是对这些程序所体现的法治价值的破坏，同时，也很可能造成案件实体处理的不公。第二审人民法院在这种情况下应当将案件发回原审人民法院重新审理，由原审人民法院纠正程序违法。1996年修改刑事诉讼法是对1979年刑事诉讼法关于“违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决”的规定具体化。关于“违反法律规定的诉讼程序”，1979年条文只规定一个限定条件，即“可能影响公正判决”。有关部门反映，这一规定不够具体，实践中难以把握，有必要通过法律规定，进一步具体化，以便于操作。考虑到在司法实践中违反诉讼程序可能影响正确判决的情况比较复杂，难以全部列举，本条在具体列举了四项较为严重的违反诉讼程序，影响公正审判的情形之外，又规定了第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”作为补充，赋予第二审人民法院根据案件情况有一定的裁量权。

　　根据本条规定，第二审人民法院在审理上诉或者抗诉案件过程中，合议庭经过开庭审理或经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、公诉人、辩护人、诉讼代理人的意见等，发现第一审人民法院的审理具有违反本条规定的法定诉讼程序的情形，并经查证属实的时候，应当作出裁定，撤销原判决，发回原审人民法院按照第一审程序重新审判。原审人民法院应当重新组成合议庭对案件进行审判，必须纠正违反法律规定的诉讼程序的作法。关于“违反法律规定的诉讼程序的情形”，本条共规定了五项。第一项是“违反本法有关公开审判的规定的”。公开审判是我国刑事诉讼法的一项重要原则，而且也是一条重要的宪法原则。本法第十一条规定，人民法院审理案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。本法第一百八十八条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。“违反本法有关公开审判的规定”主要是指，依法应当公开审判的而未公开审判或者不应当公开审判而公开审判的情况。第二项是“违反回避制度的”。为了防止审判人员、检察人员、监察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人与案件或案件的当事人有某种关系或违反一定的工作纪律，可能影响公正处理案件，本法第一编第三章对回避专门作了规定。“违反回避制度”，是指违反本法有关回避制度的规定，让不应该参与案件审理的人员参与了案件审理。第三项是“剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”。人民法院应当保障当事人依法享有的诉讼权利，如辩护权、申请法律援助的权利、向被告人、证人、鉴定人发问的权利、申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的权利等。“剥夺”当事人的诉讼权利，是指法庭禁止或者通过强制力制止当事人行使其依法应当享有的全部或部分诉讼权利。“限制”则是法庭对当事人依法行使其诉讼权利的行为加以限制。使当事人的诉讼权利不能正常行使。应当注意的是这种对诉讼权利的剥夺和限制只有达到了可能影响公正审判的程度才应当被发回重审。第四项是“审判组织的组成不合法的”，关于审判组织，本法第三编第一章作了专章规定。这里所说的“审判组织的组成不合法”包括在组成人数上不符合法律规定和审判组织的成员不具备法律规定的资格。第五项是“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，这项规定是对前四项规定的补充。除了前四项列举的违反法定诉讼程序的情形外，第一审人民法院可能还有其他违反法定诉讼程序的情形，如不按法定程序对证据进行调查核实等，对于第一审人民法院有其他违反法定诉讼程序的情形的，如果该情形可能影响公正审判，影响一审判决正确认定案件事实，正确适用法律的，第二审人民法院也应当撤销原判，将案件发回原审人民法院重新审理。