林卫星｜代管托管、挪用资金和洗钱：毕祺祺案的几个延伸问题

早晨起来看新闻，看到头条上对毕祺祺案的最新进展和案情作了全面的报道。从内容、角度和细节看，这是官方故意披露了案情。简单的说，就是：在毕祺祺母亲冀廷梅的涉黑案中，对他母亲经营的公司进行了托管。毕祺祺指示托管管理人李某某等人，把钱挪作他用。李某某等涉嫌挪用资金罪，已被取保。毕祺祺经罪名变更后，被以洗钱罪逮捕。

这个案子，很有代表性。既涉及涉案财产强制措施相关规定的来源和衔接，又涉及对犯罪性质的精准拿捏。我结合这个案子，谈几个延伸问题。

一是，“托管代管”是什么措施？

刑事诉讼法规定的财产强制措施只有三种，也就是查封、扣押和冻结。托管代管在法律层面上，没有明确的依据。怎么界定托管代管措施的性质和法律效力，是判断毕祺祺等人是否构成犯罪的关键。

托管代管是在司法解释中规定的。2019年公检法司中央机关联合发布的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（简称“指导意见”）第12条规定：“对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产，公安机关、人民检察院、人民法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。”

上述规定，主要针对的情况是：扫黑除恶过程中，有些公司运营涉及无辜群众。不查封无法打财断血，铲除黑社会滋生的土壤；但查封了又明显株连无辜，社会效果不好。

比如：房地产公司涉黑，但如果直接查封了，供货商的欠款怎么付，建筑工人的活怎么干，没盖完的楼怎么办？“一封了之，不顾其他”，会造成更多的社会问题。如果不查封，黑社会的钱源源不断的往里进，扫黑的同时又滋黑养黑。这既说不过去也达不到办案目的。

所以，在法律没有明确规定的情况下，指导意见规定了托管代管这种类似查封的强制措施。说它类似，是它对无辜群众不产生影响：公司仍在运营，该付的款接着付，该干的活接着干。说它类似的是“查封”，是它对涉黑的嫌疑人被告人具有查封的效力：不得再插手公司运营，收入要上缴。

毕祺祺案的新闻稿中也明确：本应查封，但考虑到无辜商户，所以采取了查封替代措施：托管代管。

二是，李某某等人挪用资金罪的辩护要点是什么？

挪用资金是常见多发罪名，很好把握和判断。简单的说，就是公司工作人员，把钱挪走了。李某某等人受委托代管公司，但在毕祺祺的指示下，把钱挪作他用。

首先不得不说的是，他们的胆儿真肥！这个钱也敢动！

其次再谈李某某挪用资金罪的问题。就实际情况看，李某某等的挪用资金罪辩点很多。

受委托代管公司，是不是具有“公司工作人员”的身份？民法上“公司工作人员”和刑法上“公司工作人员”的认定，是不是同一标准？是不是得有正式的任命程序和文件，才能成为刑法上的“公司工作人员”？代管人员和工作人员有什么区别？在公司资金支配上能起到的实质作用，有哪些差异？

托管代管期间，公司的钱按规定要上交。应当上交的钱，还算不算公司财产？

实践中，托管代管期间大额支出都要报经批准。是否经过批准？批准的部门有没有责任？

挪用的数额有多大？是否属于可自主掌握而无需批准的用资额度？是否采用了“蚂蚁搬家”“天女散花”的方式分批次挪用？这些批次涉及的金额，能不能总体累加？

这些都是这个案子，同时也是其他挪用资金案子中可用的辩点。

依我看，毕祺祺案中，挪用的金额不会太大。否则，不会对李某某等取保。

三是，毕祺祺洗钱罪的辩护要点是什么？

我此前曾专门写过一篇文章，建议对毕祺祺网开一面。文中提出：如果财产已经查封，应该付不出去。如果没有查封，那么就是合法财产，付款不算洗钱。同时讲了讲“自洗钱”入罪的源头。

我虽然很不情愿，但也不得不承认自己有疏漏，没有考虑到代管托管这一特殊情况。

毕祺祺案中，首先得说，他不是自洗钱，也不能因此而构成洗钱罪。能因自洗钱而构成洗钱罪的，必须是涉黑的嫌疑人被告人自己。而毕祺祺不是。

其次要说，对托管代管资产进行处置，类似对查封资产处置。属于明确知道有可能是涉黑资产而转移或者支付，是构成洗钱犯罪的。

无罪就辩无罪，有罪就辩罪轻。明明有罪而非要辩护无罪，还美其名曰“无罪辩护”，是虚假宣传吹牛逼。这不是无罪辩护，而是鸡同鸭讲的无效辩护。但有罪情况下，罪轻仍是有很大辩护空间的。

毕祺祺案，重点在罪轻上做做文章吧。