关于职务侵占罪与贷款诈骗罪和合同诈骗罪竞合的思考

关于职务侵占罪与贷款诈骗罪和合同诈骗罪竞合的思考

一、基本案情

刘某为某融资担保公司工作人员，期间与侯某等商量，以侯某等承包的土地与冒充的承租人签署土地承包合同，形成联保。同时，刘某伪造某房产公司土地使用权证书提供抵押，向其所在的融资担保公司提供贷款调查报告，经该融资担保公司董事会决议，同意为侯某等提供借款担保，向某农信社出具担保函。

获得的贷款由刘某、侯某等实际控制使用。

一审判决：刘某、侯某等构成贷款诈骗罪。

二审裁定：部分事实不清，证据不足，发回重新审判。

重审一审：刘某构成合同诈骗罪，同意撤销对侯某等的起诉。

重审二审：刘某构成职务侵占罪。

（刘某贷款诈骗案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新刑终84号刑事判决书）

二、问题提出

贷款诈骗罪、合同诈骗罪以及职务侵占罪区别及竞合处理。

（一）贷款诈骗罪

《刑法》第一百九十三条【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。

构成贷款诈骗罪要求以银行等金融机构的贷款为诈骗对象，对银行等金融机构实施诈骗行为。就诈骗行为而言，不限于列举的四种，还包括与该四种相当的诈骗方法的行为。

此处需要注意的是，列举的行为并不能等同于非法占有目的。或者可以理解为，即便采取了列举的行为，也不能得出必然构成贷款诈骗罪的结论。比如虽然使用虚假合同，但取得的贷款用于生产经营，或者过桥，目的是能够创造利润偿还贷款，就不具有非法占有目的。

贷款诈骗罪针对的对象是银行等金融机构的信贷资金，被害人是银行等金融机构。

（二）合同诈骗罪

《刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

根据规定，以非法占有为目的，在合同签署、履行过程中实施了诈骗行为的，构成合同诈骗罪。合同诈骗罪与贷款诈骗罪均属于特殊诈骗犯罪，但破坏的法益不同。前者扰乱的是市场秩序，后者则是金融制度。就前述案例而言，贷款诈骗罪中被害人是发放贷款的银行，若以合同诈骗罪论处，被害人就是其所在担保公司。

由此可见，罪名不同，最终的受害对象也不相同。

（三）职务侵占罪

《刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

职务侵占罪同样要求行为人具有非法占有目的，作为单位的工作人员利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有。本罪的主体是有范围限定的，要求本单位工作人员，同时要求利用职务便利将本单位财物非法占有占为己有。上述犯罪构成要件，缺一不可。

三、关于犯罪竞合时如何处理的思考

一个行为触犯不同罪名，会涉及竞合。竞合犯分为法条竞合和想象竞合。法条竞合属于实质的一罪，而想象竞合属于处断的一罪。金融机构工作人员利用职务便利，采取骗取手段将信贷资金非法占为己有的，就天然地同时触及两个罪名，即贷款诈骗罪和职务侵占罪，此时属于法条竞合。法条竞合犯的处罚是特殊法条优先于一般法条。贷款诈骗罪与职务侵占罪哪一个是特殊法条呢？职务侵占是为了非法占有单位财物，而贷款诈骗罪是采取了特殊的行为非法占有了单位财物，故此，笔者认为按照贷款诈骗罪论处是适宜的。

在前述案例中，重审二审以职务侵占罪论处的原因在于：刘某实施了针对其所在公司的诈骗行为，即通过虚假合同、虚假土地使用权证书以及虚假的贷款调查报告，致使单位出具了担保函。从这个层面看，被骗的主体是刘某所在单位。

而农信社是基于该融资担保公司出具的担保函发放了贷款，其本质上并未受骗。这也是本罪不以贷款诈骗罪论处的原因。

在合同诈骗罪与职务侵占罪之间应当如何决断呢？

职务侵占罪要求利用职务上的便利，而采取诈骗行为体现职务便利并不明显，或者说骗取单位财物与职务便利之间并非天然存在法条竞合关系。在这种情况下就需要审查行为人利用职务便利的作用更大还是诈骗的作用更大。

就前述案例而言，刘某的目的是骗取农信社的信贷资金，但其采取的手段行为却阻止了农信社被骗的可能。或者从农信社的角度来看，其审查了融资担保公司出具的担保函，足额有效，并未因此陷入错误认识。而真正陷入错误认识的是担保公司。

担保公司才是被骗的对象。而且在职务侵占罪与合同诈骗罪并非法条竞合的情况下，属于想象竞合犯，就应当择一重罪处罚。因为本案发生在《刑法修正案（十一）》之前，采取从旧兼从轻的原则，职务侵占罪的最高量刑是十年，合同诈骗罪要高于职务侵占罪。因此，从这个角度审查，似乎按照合同诈骗罪论处更有道理。

判决最终以职务侵占罪论处，但并未就适用法律进行充分论述。这就给司法实践和社会公众带来疑惑：明明采取的诈骗手段更能体现行为特征，却以职务侵占罪论处。

笔者理解，如果刘某在没有外部人员参与的情况下实施了前述行为，按照职务侵占罪论处争议声音可能不大。但在外部人员参与谋划的情况下，而且刘某并非直接侵占了单位财物，只是间接地使单位承担了债务，故以职务侵占罪论处确有值得商榷之处。

重审二审法院认为“刘某系国有担保公司聘用的普通员工，根据公司工作职责，其作为公司信贷业务员，负有对客户申请担保所需资料进行收集、审核，核实贷款理由，对贷款项目进行实地调查，最终出具调查报告的工作职责。刘某利用上述职务便利，明知本案贷款项目申请人及相关资料虚假，却撰写结论为‘建议为其申请的联保贷款提供连带责任担保’的贷前调查报告提交担保公司，并伪造虚假的抵押物凭证，骗取担保公司担保，致使担保公司对本案贷款承担连带责任担保，最终造成担保公司财产损失，刘某的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。”

根据该认定，我们可以确定法院在审查时，重点强调职务便利，即利用贷前调查报告的职务之便。笔者认为，若刘某没有参与前期的骗取贷款的活动，只是利用审查贷前担保的职务便利就不应当以合同诈骗罪论处。但问题的关键在于，在案证据证实的事实是刘某参与实施了前期活动。

既然如此，法院为何还要作出职务侵占罪的结论呢？

笔者分析认为，本质在于职务便利所起作用远大于编造的虚假材料所起作用。若刘某没有职务上的便利，不可能出具贷前调查报告，自然就不会出现担保公司出具担保函的结果。由此可见，职务便利才是重中之重，是影响定罪的核心因素。

我想这才是判决职务侵占罪的核心。

四、结语

贷款诈骗罪、合同诈骗以及职务侵占罪案件出现前述情形的不常见，研究也不多见。鉴于法规竞合和想象竞合问题的复杂性，本人结合办案遇到的问题做一些思考。

但是，由于本人思考的局限性，相关认识难免存在偏颇或者谬误之处，但仍希望抛砖引玉，如有不妥之处，敬请批评指正。