何顺琪、徐伟：私服案当事人取保候审，浅析类案辩护要点

近日，由北京市京都律师事务所何顺琪、徐伟律师办理的游戏私服代理涉嫌侵犯著作权案取得阶段性成果，当事人李某在拘留的第30天被取保候审。

一、游戏私服代理为何涉刑

李某自今年开始由朋友介绍成为某游戏私服的代理并负责推广，据朋友介绍，代理推广的游戏系“国际服”。该游戏的画面、角色、玩法、道具等内容与正版游戏别无二致，李某法律意识淡薄，成为代理时也并没有核实游戏是否为正版。直至本所律师会见前，李某甚至都不知道自己为何会涉嫌侵犯著作权罪。

在我国，游戏公司开发完成一款网络游戏后将自动获得著作权，为强化著作权保护通常还会向有关部门申请对网络游戏软件进行著作权登记。取得著作权后，未经著作权人许可，其他人不得复制发行、通过信息网络向公众传播其计算机软件等其他作品。

而游戏私服通常指盗版开发者通过非法渠道获取游戏源代码后，制作盗版的游戏客户端软件，再私自架设服务器进行运营。私服游戏不受法律保护，不仅侵害游戏开发者和运营者的权利，而且一旦被取缔，玩家的所有投入也会付诸东流。

根据《刑法》第二百一十七条第（一）款规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的，违法所得数额较大或有其他严重情节的，判处有期徒刑刑罚。网络游戏作为一种计算机软件，游戏私服的架设者和运营者复制发行、通过信息网络向公众传播正版计算机软件的行为便触犯了侵犯著作权罪。

二、办理私服涉刑案件要点

2025年4月最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2025解释》），这是关于办理知识产权刑事案件的最新司法解释，此前颁布的四条有关司法解释同时废止。这也就意味着，本案的办理应当以最新的司法解释为指引。那么根据《2025年解释》，办理类案时以下几点需要重点审查。

1.是否“未经著作权人许可”

根据《2025年解释》，没有取得著作权人授权，或者伪造、涂改授权许可文件，或者超出授权许可范围，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，且根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011年意见》）第十一条规定，“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

通过以上指导性文件，可以看出对于认定“未经著作权人许可”的证据一般由权利人侧出具，通过审查权利人的授权许可文件，判断涉案作品是否为保护对象以及侵权人是否获得许可或者超出许可范围。

除此之外，对于涉案作品种类众多且权利人分散的案件还存在推定的模式，即在这类案件中，有证据证明涉案作品系非法出版、复制发行、通过信息网络向公众传播，且侵权者不能提供获得著作权人许可的相关证据材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。在推定模式下，即使权利人侧没有出具相应的授权文件也有可能推定被告人未经其许可，这种情况下举证责任变相地转移到辩方，辩方无罪的证明难度大大增加。此时还要关注是否有证据证明权利人已放弃著作权、是否受我国著作权法保护、保护期限是否已届满等情形，如有相关证据应当及时提出，避免被错误指控。

2.架设运营私服行为构成“复制发行”还是“通过信息网络传播”

在《刑法修正案》（十一）颁布之前，侵犯著作权罪中以计算机软件为犯罪对象的犯罪行为方式仅有“复制发行”，2004年最高人民法院、最高人民检察院所发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”，明确将通过信息网络传播计算机软件的行为纳入“复制发行”的范围中。

直到2021年，《刑法修正案》（十一）才正式增加“通过信息网络向公众传播”这一行为模式。但在具体的适用中，对于架设运营私服行为究竟属于“复制发行”还是“通过信息网络传播”各个法院仍存在不同的意见。

例如在明某等侵犯著作权案中被告人明某明知“征途2”系私服游戏，仍招募被告人刘某某等人为下级代理，推广私服游戏，吸引玩家注册充值，明某从中提成牟利。上海市松江区人民法院认为，明某等人的行为构成“复制发行”。

而在张某等侵犯著作权罪一审刑事判决书中被告人张某某、胡某、张某某以营利为目的，代理《XXX》私服游戏，在玩家群中发布游戏广告，为玩家代理充值游戏币并从中收取提成，上海市静安区人民法院认为张某某等人的行为构成“通过信息网络向公众传播”。

根据《2025年解释》第十三条，除违法所得和非法经营数额外，认定“复制发行”行为的定罪量刑标准还有复制件的数量，认定“信息网络传播”行为的入罪标准还有传播作品的数量、下载作品的次数、作品被点击量以及会员制传播方式下注册会员的数量。可见，“信息网络传播”的定罪量刑标准与“复制发行”不尽相同。不同的行为模式就决定了不同的量刑标准，这对辩护策略的选择尤为重要。

3.犯罪数额如何计算

对侵犯著作权行为定罪量刑最重要的标准就是违法所得数额及非法经营数额，值得注意的是，《2025年解释》对于违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准进行了修改，以往违法所得15万以上或者非法经营数额25万以上即构成升档的情形，现升档的数额要求已分别提升至30万和50万。

侵犯著作权罪中的“违法所得”是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。在实践中，违法所得通常以被告人的所获利润作为依据。

“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。在实践中，非法经营数额通常以游戏玩家充值流水作为依据。

对于利润及流水的计算，侦查机关通常会以游戏后台数据、被告人第三方支付平台交易明细、银行账户交易明细等材料作为依据，审查这些数据时应当注意审查这些数额是否能互相印证，是否有其他非涉案金额被错误纳入计算范围之中，不能以某单一的数据来源去认定最终的犯罪数额。

例如在刘某某等人侵犯著作权案中，侦查机关查明第三方支付平台向刘某某等人控制的银行卡转入3000万余元的资金，因银行交易明细以及第三方平台结算数据中，并未区分资金名目，故无法就每笔资金的具体性质进行区分，不能确定或排除其中是否有除案涉私服游戏运营收入以外的其他收入。最终，公诉机关根据“存疑有利于被告人”原则，仅以刘某某等人供述中自认的2000万元指控其非法经营数额，经法院审判认定了非法经营数额为2000万元。

对于违法所得计算，部分游戏私服代理案件的计算方式为非法经营数额减去应扣成本。因此对于违法所得的审查还应当注意是否已经全部扣除了应扣成本。实务中，计算违法所得时应扣成本包括游戏的运营、推广费用。

例如杜某某侵犯著作权案中，法院查明杜某某通过运营私服“天龙八部游戏”，共收取游戏玩家的充值费用21万余元，后扣除其用于私服游戏运营和推广的费用，最终认定共非法获利5万余元。

三、本案律师观点

1.李某所涉嫌的行为情节较轻，可能不具有刑事违法性

据李某本人所述，其为涉案游戏进行代理的时间较短，获利较少，并且其除了代理身份外，自己作为玩家也充值了大量资金。辩护人认为，构成侵犯著作权罪要求以营利为目的，且违法所得数额需要达到法定的标准，但这部分自我充值出于李某自我娱乐，并不具备营利的目的，事实上李某也没有因此而获利，相反还会倒贴。因此该部分金额不是本案的获利对象，应当予以扣除。扣除之后李某的违法所得未达本罪要求的违法所得数额较大，不具有刑事违法性。

2.即使构成犯罪，李某也愿意认罪退赔

在知识产权犯罪中，取得被害人的谅解是获得从轻处罚的重要情节，并且根据2025年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，具有下列情形之一的，可以依法从轻处罚：（一）认罪认罚的；（二）取得权利人谅解的；（三）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。李某被拘留后，认错态度好，表示愿意向权利人进行赔偿，弥补自己所造成的损失。因此，辩护人多次尝试与权利人沟通，表示愿意退赔的意愿，希望获得谅解。最终，在公安机关的配合下，顺利帮助李某完成了退赔的事宜。

四、结语

李某最终被取保候审，本次的经历也让他得到了深刻的教训。本案也为游戏行业从事者敲响了警钟：法律对知识产权的保护日益严格，而普通人对“私服”的认知模糊也可能使其踏入刑事犯罪的雷区。网络游戏的规模日益庞大，相关人员参与任何游戏运营工作前，必须仔细核实其版权资质，如需帮助，建议及时咨询专业律师。