臧德胜：行政违法与出罪理由

2025年7月5日下午，由北京市京都律师事务所与华东政法大学联合举办、京都上海分所协办的“刑民行交叉理论与实务问题法律论坛”在华东政法大学长宁校区成功举行。本次论坛汇聚了学界知名专家、教授以及法律实务界的精英律师，围绕刑民行交叉领域的热点问题展开深入探讨，旨在推动理论研究与司法实践的深度融合。

本文为北京市京都律师事务所高级合伙人臧德胜在论坛上的发言，整理以飨读者。

臧德胜

北京市京都律师事务所高级合伙人

非常荣幸有机会参加今天的论坛活动，并谈一谈自己的一些体会。这个环节是关于行政和刑事交叉的问题，作为一个刑辩律师，我更关注的是如何为被告人出罪的问题，所以我就选择了这样一个话题，就是《行政违法与出罪理由》，主要是谈谈在刑行交叉的领域如何找到无罪辩护的突破口，为被告人做出罪的辩护。

对于什么是行刑交叉，在不同的语境下有不同的理解。针对我所讲的话题，主要包括两种情况，一种情况就是行政违法和行政犯罪是一种阶梯型和递进式的关系，轻的是行政违法，情节严重的是刑事犯罪。这里面就存在着二者选其一的关系，是行政违法就不是刑事犯罪，是刑事犯罪就不是行政违法。实践当中，由于这种界限并不是很清楚，就会导致认定当中出现一些问题，二者混淆。第二种情况，有些案件既存在行政责任，又存在刑事责任，二者是并存的关系。

我们对于这类与行政违法相关的案件如何从行政违法的角度提出无罪的理由，或者找到为被告人出罪的理由，这是我所考虑的问题，对此有几点思路：

一、以行政违法排除犯罪

我们国家刑法对犯罪的定义，是具有严重的社会危害性，需要用刑罚予以惩罚的行为。如果一个行为的社会危害性没有达到这样的程度，那么就涉及到这类行为如何处理？所有的犯罪行为可以说都会对应一个比它低端或者说较轻的违法违纪行为。在普通人领域涉及到一个普通的行政违法，而对于一个具有特殊身份的公职人员来说，可能还涉及到党纪、政纪的违纪问题，这些行为和刑事犯罪都有一个衔接。

有很多犯罪都存在着由于违法程度不同，它是否构成刑事犯罪还是行政违法？这两者之间一定程度上存在着排斥的关系，是行政违法就不是刑事犯罪。就像我们讲的盗窃，在北京2000元以下就是一个行政违法，2000元以上的就是刑事犯罪。如果我们把行为界定为行政违法，就不可能构成刑事犯罪。

这就涉及到危害程度如何界分的问题，有的犯罪行为界限比较清楚，是法定的，有法律法规的明确规定，像盗窃行为，按照金额就可以确定，而有很多行为界限并不清楚，需要由办案人员进行裁量，存在裁量的空间。我们在办理扫黑除恶的案件当中，经常发现往前追诉了10、20年的时间，很多行为曾经已作为行政违法受过处理，扫黑除恶期间把它纠出来作为刑事犯罪来进行对待，究竟这二者如何界分？我想对于界限不明的，司法机关有裁量权，但是这种裁量权的行使有一定的规则，即刑事犯罪的认定要为刑事违法留出认定的空间。

最高法院的法答网，有一个涉及到伪造、变造国家机关公文、证件罪的解答。按照刑法的规定，伪造国家机关证件构成犯罪，追究刑事责任，对此没有相应的司法解释规定入罪条件。而《治安处罚法》对此也有相应的规定，对伪造国家机关证件要给予行政处罚一。如果认为伪造一本证件或者一个印章就构成刑事犯罪，那么治安处罚就没有适用空间了。所以这里面必须有一个界限，刑事犯罪要能给行政违法留出空间，把一些轻微的行为认定为行政违法，其就不可能构成刑事犯罪，这是一种出罪的情况。法答网对此有一个答疑意见可以参考：

《刑法》第二百八十条没有明确规定入罪门槛。但从实践来看，通常要求达到一定的情节才构成犯罪。主要考虑：一是妥当界分刑事处罚与行政处罚。例如，护照法第十八条规定：“为他人提供伪造、变造的护照，或者出售护照的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关没收违法所得，处十日以上十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款……”显然，对于伪造、买卖护照的行为，应当为行政处罚留有适当空间。对此，《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》（2021年修订）进一步规定，为他人提供二本以上伪造、变造的护照，或者出售二本以上护照，或者因同类违法行为被处罚后又实施的，处十五日拘留，并处三千元以上五千元以下罚款。二是符合司法实践的惯常做法。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第二条对伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书构成伪造、变造、买卖国家机关证件罪设置了“三本以上”的入罪门槛。

二、以行政不违法排除犯罪

这主要是针对一些行政犯来说的。作为行政犯构成犯罪都有一个前提，就是违反国家规定，或者违反有关国家规定，有的法条表述为违反……法律/法规/规定，比如非法采矿罪要求是违反矿产资源法规。这些犯罪都有一个前置的规定，或者说援引了其他法律的规定。如果我们界定一个行为，它没有违反相关的法律规定，从行政法的角度不违法，就不可能进而构成刑事犯罪。

法答网有一个问题：无证经营成品汽油应当适用非法经营罪还是危险作业罪？我们知道，非法经营罪的前提是违反国家规定，要认定非法经营罪，就需要找到相应的国家规定，从行政管理的角度触犯了哪一个法律法规的规定，如果没有相应的规定就不能定这个罪。

答疑意见指出：

《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）提出“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府”。2020年7月，商务部废止了有关规范成品油许可经营的《成品油市场管理办法》。

《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”2022年10月，《危险化学品目录》作了调整，汽油、柴油、煤油均已被纳入危险化学品目录。但是，考虑到《危险化学品安全管理条例》保护的法益主要是生产安全，而非市场经济秩序，从国家政策导向和法律规定看，将未经审批经营成品油的行为纳入非法经营罪宜持慎重态度。

2022年12月，“两高”联合发布了《人民法院、检察机关依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》，其中，“高某海等危险作业案”所涉案情即为未经批准擅自存储、销售汽油，并引发事故，以危险作业罪定罪处罚，而非非法经营罪。

在解答意见里面，援引了几个相应的规范，认为已经取消了和废止了，所以对于无证经营成品油的行为，从这个角度来说没有违反对应的国家规定，所以，不能构成刑事上的犯罪，这也是一个出罪的理由。当然它要构成危险作业罪则是另当别论。

三、以刑法实质解释排除犯罪

有很多词语在行政领域用得上，在刑事犯罪的领域也有，但是同样一个词语具有不同的含义，不同的理解会决定罪与非罪。比如说涉及到虚开发票的案件，《发票管理办法》第35条规定：“违反本办法的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”按照《发票管理办法》的规定来说，只要开的发票和交易行为不完全符合，无论是开票主体或者是受票主体，或者是金额或者是品名有一项不符合，都属于虚开发票的行为。但是刑事犯罪要认定虚开发票罪或者虚开增值税专用发票罪，就需要对这个词语从刑法的角度做出解释，它要强调开票目的是什么，导致税款损失的后果怎么样，进而来做出实质的解释。通过实质解释，有些行为就排除了虚开罪。

再比如涉及到卖淫嫖娼的，按照行政法的解释，卖淫行为范围很广，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）指出：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。而刑法规定的组织卖淫、强迫卖淫、容留介绍卖淫，这里的卖淫和它就不是同样一个概念，我们需要通过对词语的界定来排除犯罪。

四、以行政前置程序排除犯罪

有一些行政犯，构成犯罪有一个行政处理前置程序的要求，如果前置程序不处理，不能直接追究刑事责任。比如说拒不支付劳动报酬罪，《刑法》第276条之一规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

就规定构成犯罪必须有一个条件，及经政府有关部门责令支付仍不支付的，才构成犯罪。如果没有这个前置程序，自然就成为一个排除犯罪的理由。

逃税罪也有相应的规定，《刑法》第201条规定：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

这里和拒不支付劳动报酬罪的规定方式是不同的，拒不支付劳动报酬罪必须有这个前置程序，逃税罪是说经税务机关下达通知后补缴了，已受行政处罚则不再追究刑事责任，它是反向的一个规定。但都是把前置程序都作为一个出罪的理由。

五、以行政认定非法排出犯罪

办理刑事案件的过程当中，经常涉及到很多问题需要行政机关作出认定，主要包括责任认定和性质认定。比如说办理交通肇事案件，需要交通主管部门做出事故责任认定，认定行为人承担主要责任还是全部责任，才能够定罪。对于一些重大责任事故案件，需要有关部门进行事故的原因和责任认定。

另外一种涉及到一些性质的认定。在办理案件的过程当中，有一些专业性的问题需要主管部门做出认定。比如说关于办理非法集资案件，对于一些专门的问题可以由行政主管机关出具认定意见。再比如《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定：公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中,可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作,协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要,依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。

这就是说，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见，对行为性质作出一个认定。

无论是责任认定，还是性质认定，往往对案件办理有很大的影响。但是我们从辩护的角度来说，这些认定都是证据的一种，甚至有些都不是法定的证据，我们就需要对这些行政认定进行审查。如果这些认定本身违法，无论是内容违法、形式违法还是结论违法，排除这些证据，相关案件可能就是一个无罪案件。

这就是今天我跟大家交流的几点，从行政违法的角度找出被告人无罪的一些理由。谢谢大家！