执行担保之适用及其扩张：实体法与程序法的双重视角

《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》中对执行担保的概念、构成、期间等作出了一般性规定，但对于被执行人申请变更、解除全部或者部分执行措施等情况下而提供担保的行为性质、责任界定和担保期间等问题，执行实务中仍存在较大争议。本文对此浅析，以期对执行担保的法律适用问题提供些许参考。

一、关于执行担保的成立

《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第1条明确，“本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。”从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和有关司法解释的规定来看，执行担保的适用范围非常广泛，既有保全执行中的执行担保，如《民事诉讼法》第107条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”又有执行异议复议案件审查期间的执行担保，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第9条第2款规定：“被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。”还有案外人异议之诉中的执行担保，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条、第16条规定的担保。以及第三人撤销之诉中的执行担保，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第297条，等等。

从《民事诉讼法》及相关司法解释规定的内容来看，其规范目的不尽相同，有些执行担保是为了保证生效法律文书的顺利执行，有些执行担保是为了阻止对执行标的的执行，而有些执行担保则是为了确保赔偿因此给对方当事人造成的损失等。有观点将执行担保区分为广义的执行担保和狭义的执行担保，认为狭义的执行担保仅指《民事诉讼法》第242条规定的执行担保。这种类型化的区分具有重要的理论和实践意义。

既然执行担保有广义和狭义之分，那么，执行担保必然有共同的构成要件。目前，理论和实务界的基本共识是，执行担保具有公法与私法的双重属性，实质是由民事担保制度与民事执行程序相结合而产生的一种特殊担保制度，两者的基本原理是一致的。因执行担保的公法属性，故在担保责任成就时，人民法院无须当事人对担保人取得新的执行依据即可直接执行担保财产或者担保人的财产。基于上述共识，构成执行担保至少须具备两个条件：一是担保人须向人民法院提供担保；二是担保人须有自愿接受人民法院直接强制执行的承诺。根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第7条第1款规定：“被执行人或者他人提供财产担保，可以依照民法典规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。”即被执行人或者他人提供财产担保的，即使未办理担保物权登记等公示手续，也不影响执行担保的成立。申请执行人可依照该条第2款的规定申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产。因此，无论是广义的执行担保还是狭义的执行担保，只要同时具备这两个条件就可以成立执行担保。执行实务中，被执行人申请变更、解除全部或者部分执行措施，第三人提供财产，担保被执行人履行生效法律文书确定义务的，可参照适用《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》，按执行担保处理。

二、关于执行担保的期间

担保期间是确定担保人承担担保责任的期间，不发生中止、中断和延长。故《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第13条明确规定，担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。不过，担保期间是否届满，关键是如何确定担保期间的起算点问题。在民事担保中，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的有关规定，如果当事人没有约定，应当从主债务人履行期限届满之日开始起算。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。也就是说，民事担保中担保期间的确定与主债务的履行期间密不可分。而在执行程序中，由于执行担保的种类繁多且规范目的有所不同，除狭义的执行担保外，其他均没有关于担保期间的明确规定。因此，在广义的执行担保中，对于如何确定担保期间以及是否适用担保期间，需要根据不同的情形来分别认定。

在狭义的执行担保中，由于存在暂缓执行的期限，即主债务履行的期限，那么就可以确定担保期间的起算点和相应的担保期间。根据《民事诉讼法》第242条的规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”该条的规范意旨主要是能否暂缓对被执行人的强制执行，给被执行人一个喘息的机会，使其有机会整顿生产、经营，筹措资金，防止破产倒闭，对于保护债务人的合法权益，稳定经济发展有积极意义。这个暂缓执行的期间类似于被执行人履行主债务的期间。如果被执行人在暂缓执行期间内主动履行了生效法律文书确定的义务的，主债务消灭，担保责任当然也随之消灭。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第12条规定：“担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。”据此，在被执行人提供担保并经申请执行人同意，人民法院因此而决定暂缓执行和暂缓执行期限的，担保期间便可随之确定。

同理，在广义的执行担保中，如能确定担保期间的起算点，当事人可以在担保书中约定担保期间。但由于担保目的各异，并非在所有的情形下都有担保期间适用的余地。典型如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第167条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”在此情形之下，尽管从形式上是被保全人提供了担保财产，但实质上只是变更或置换了财产保全的标的，仍然属于财产保全而非执行担保，因此不存在担保期间的问题。所以，我们可以得出一个基本结论，即无论是广义的执行担保还是狭义的执行担保，只有在可以确定担保期间的起算点的情况下才有约定或适用担保期间的余地，否则，担保期间便无从谈起。故应根据不同的情形分别作出认定。

三、关于执行担保的方式

根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第4条规定，在被执行人或他人提交的担保书中，应当载明被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式等内容；财产担保的，还应当载明担保财产的基本状况。按照体系解释，被执行人或他人无论是提供保证担保还是财产担保均应当明确“担保方式”。《民法典》区分了保证担保和财产担保。根据《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”对于财产担保，需要根据《民法典》的相关规定办理物权登记等公示手续。保证担保和财产担保有明确的区分。但在执行程序中，即使提供的是财产担保，也不以办理物权登记等手续为生效要件。因此，此处的“担保方式”可以解释为担保人提供的是连带责任担保或者一般担保，人民法院可以根据担保方式的不同依法执行担保财产或者担保人的财产。

综上，《民事诉讼法》第242条规定的执行担保，以暂缓执行为依归，旨在平衡双方当事人的利益，可以称之为典型的执行担保。而对于其他情形是否构成执行担保，宜从公法的角度进行理解和阐释。有关执行担保的效力、担保期间、担保方式等则应根据《民法典》等实体法的规定予以认定。