王如僧律师：为了逃税而虚开，怎么定性？

作者：税法王如僧律师，原则上只办涉税案件

真实交易却不能扣抵的发票的扣抵后果与虚假交易的发票的扣抵后果都是一样的,都是不能扣抵却扣抵了，都是免除了部分真实的增值税税收债务，导致国家少收了与进项税额相等金额的增值税税款，纳税人截留了与进项税额相等金额的增值税税款。

在进项方面，前者的进项发票是通过真实交易获取的，后者的进项发票是通过虚开得来的。前者的进项发票是缴纳了税款的；后者的进项发票可能是缴纳了税款的，也可能没有缴纳税款的。

在这里需要指出来，很多人认为没有真实交易而开具的发票就是没有缴纳税款的，其实不然，没有真实交易却如实缴纳的情形并不少见。譬如，开票方没有购买进项发票去扣抵，而是用现金去缴纳了销项税额，或者是用真实交易的进项发票去扣抵了销项税额，笔者认为就是如实缴纳了税款。当然，如果开票方开具的是富余票，在司法实务中，算不算是如实缴纳，存在争议，但是排除富余票这种类型，属于如实缴纳，应该没有争议。

另外，根据增值税暂行条例第五条规定，纳税人发生应税销售行为，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算收取的增值税额，为销项税额。开票方没有发生应税销售行为，从逻辑上看，我们也可以认为开票方缴纳给税务机关的那笔钱不是销项税额（增值税税款），既然不是税款，自然就不可能缴纳了税款。但是，开票方确实是以缴纳税款的名义将资金支付给税务机关的，这个付出的代价是真实的，税务机关也是实实在在的收到了这笔钱。在这种情况下，纠结这些款项的名称，没有多大意义。

分析到这里，答案就呼之欲出了。那就是没有真实交易获取的发票，用于扣抵了，如果开票方如实缴纳了税款，那受票方的扣抵行为不会造成增值税税款损失。

第一，受票方的扣抵行为，导致受票方所在地的税务机关少征收了增值税税款，损失的金额等于进项税额；同时，开票方所在地的税务机关却因开票方的申报缴纳行为，多征收了税款，多征收的金额等于申报缴纳的销项税额。受票方的进项税额刚好等于开票方的销项税额因此国家其实是不亏也不赚，其实是平账。

第二，受票方没有权利扣抵，不应该扣抵却扣抵了，确实导致税款损失了；由于没有真实交易，开票方也没有义务缴纳，没有义务缴纳却缴纳了，对于开票方所在地的税务机关来说，其征收到的这笔钱其实属于不当得利。

第三，受票方所在地的税务机关、开票方所在地的税务机关，均是中国的国家机关，一方的税务机关损失了，其实是国家损失；另一方税务机关获利了，其实是国家获利。从整体上看，国家不可能损失。

那国家的损失其实在哪里呢？笔者认为，这些进项发票列入成本了，企业所得税损失了，或者是消费税之类税款损失了。

因此至少在这种情况下，属于虚抵进项税额：1.用于扣抵的发票是虚开的，2.开票方如实申报、缴纳销项税额了，3.开票方所开具的发票不是富余票。在这种情况下，受票方的扣抵行为不会造成增值税税款损失，只会造成增值税以外的其他税款损失，所以实际上涉嫌的罪名是逃税罪。

最高检的观点认为：

1.虚抵进项税额，这些发票真实交易产生的，但是这些发票依法不能抵扣，纳税人明知不能抵扣却抵扣了。

2.根据最高检的观点，一旦发票是虚开的，并且抵扣了，没什么好说的，基本上就是虚开增值税专用发票罪了。

3.最高检的观点非常保守，不利于限制虚开增值税专用发票罪的适用。既然这些发票是实开的，就不可能是“虚开”的，自然不可能构成虚开增值税专用发票罪。虚抵进项税额里面的“虚抵”，按照正常的理解就是用虚开的发票扣抵的意思，使用实开的发票进行扣抵，怎么能够叫做“虚抵”呢？

最高法的观点认为：

1.虚抵进项税额，以不构成虚开增值税专用发票罪为前提，跟最高检的观点相比，多了一个“罪”字。一字之差，表明最高法认为哪怕发票是虚开的，并且扣抵了，也有可能仅是逃税。

2.最高院提出了一个在应纳税义务范围之外扣抵，才是虚开增值税专用发票罪的理论，饱受批评。销项税额是应交税额，进项税额是已交税额，应纳税额其实就是实缴税额，增值税暂行条例第四条所说的“应纳税额”是实缴税额。所谓的应纳税义务范围，其实就是销项税额。超出应纳税义务范围，就是进项大于销项，正常是形成留抵。既然是“留”抵，那就是没有扣抵，怎么还能在应纳税义务范围之外扣抵呢？

3.按照最高法的观点，可以很好的限制虚开增值税专用发票罪的适用，但是也会导致很多很多以前判处的“让他人为自己虚开”案件是错误的，这点非常恐怖。