担保专题：保证期间内债权人必须直接明确向保证人主张权利

最高法院：如何认定债权人是否在保证期间内向保证人主张权利？

保证期间内，只有债权人直接、明确向保证人主张债权，才属于行使权利

阅读提示：保证合同纠纷一般涉及金额较大、案件量较多，审级比较高。经检索，截至目前，仅最高人民法院审理的保证合同纠纷数量达30万件。由于保证合同纠纷案件频发，很多保证人在提供担保时并不十分知晓其中的利害关系，最后才发现损失惨重。李营营律师团队长期专注担保合同纠纷的实务问题，并形成系列研究成果陆续发布。我们在研究数万篇实务案例的基础上形成了多份最高院裁判文章。我们希望通过这种研究成果的分享，使更多的人可以充分了解担保知识、认识担保风险。本期，我们以最高人民法院处理的一起保证合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

债权人请求的意思表示应直接到达保证人，才能视为债权人已向保证人主张了权利。否则，应认定债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。

案件简介：

1.再审申请人某甲公司因与被申请人某乙公司、永吉县25家粮库保证合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院二审民事判决，向最高人民法院申请再审。

2.再审申请人某甲公司认为，某甲公司签订案涉《保证合同》，以提起诉讼方式主张保证人承担责任，均发生于《民法典》及相关司法解释颁布之前，本案应适用《担保法》及相关法律规定，而不应适用《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》，原判决依据后颁布的法律规定对之前的事实进行认定，不当增加了某甲公司的法定义务，系法律适用错误。某甲公司已经在保证期间内悉数向案涉保证人主张了保证责任，因此不应再行考量保证期间，而应计算诉讼时效。综上，依据《民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。

3.再审被申请人25家粮库提交意见称，某甲公司依据《最高人民法院关于适用<民法典>时间效力的若干规定》第三条的规定，主张原判决适用法律错误，缺乏依据，不能成立。按照《民法典》实施前的法律规定和现有各级法院的判例，甲公司起诉后撤诉，但起诉状副本未送达保证人的不能视为已经向保证人行使了权利。请求驳回甲公司的再审申请。

4.2023年11月24日，最高人民法院再审裁定驳回某甲公司的再审申请

（基于现有公开渠道，暂未查询到本案一审、二审文书）

案件争议焦点：

再审申请人某甲公司是否在保证期间内向保证人主张了权利？

法院裁判观点：

本案系当事人申请再审的审查案件，应针对当事人申请再审的理由是否成立进行审查。关于原判决适用法律是否存在不当的问题。根据本案所涉事实发生时所应适用的《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据上述法律规定，债权人主张权利的对象应为“保证人”，因此债权人请求的意思表示应直接到达保证人，才能视为债权人已向保证人主张了权利。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十一条第二款的规定是对《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的原则性规定进行的明确和细化，对当事人而言，并不存在权利义务的增加或减少，且原判决并未明确适用《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》，因此，原判决在法律适用上符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》。本案中，根据原判决查明的事实，某甲公司不能证明其在保证期间内向25家粮库主张过权利，因此原判决据此认定保证期间已经过，具有事实和法律依据，并无不当。

综上，最高人民法院认为某甲公司申请再审的理由不能成立，裁定驳回某甲公司的再审申请。

案例来源：

《某甲公司、某乙公司等保证合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》[案号：(2023)最高法民申1649号]

实战指南：

一、保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人只有在保证期间内依法向保证人主张的权利，才能要求保证人承担保证责任，否则保证人的保证责任消灭。

最高人民法院认为保证期间可以由当事人约定且无中止、中断和延长的情形，这点不同于诉讼时效。同时，保证期间又不同于除斥期间，区别在于：除斥期间是法定期间，不允许当事人约定，保证期间可以约定。期间届满的法律后果也不同，除斥期间届满后消灭的是形成权，形成权的权利作用在于依照权利人单方面意思表示就引起他人民事权利变动，而且权利人必需口头通知（单纯形成权）或诉讼仲裁（形成诉权）方式行使，而保证期间届满消灭的是实体权利。

二、不同于诉讼时效，保证期间是否经过，是人民法院在诉讼中必须查明的内容。

由于保证期间对当事人权利义务的影响很大，人民法院在进行与保证期间有关的事实审理时，不宜采取诉讼时效那样的做法。在民事诉讼中，诉讼时效是否经过属于当事人抗辩的内容，如果被告没有主动提起，一般法院是不主动审查的。但是，在担保纠纷中，法院则必须主动查明与保证期间有关的基本事实。在具体案件的审理中法院应重点查明，保证期间是否已经经过、债权人是否在保证期间内依法行使权利等内容。

三、债权人在保证期间内未依法行使权利，保证责任消灭，这里的“要求向保证人行使权利”是必须直接、明确地要求保证人承担保证责任。

实践中有的债权人在保证期间经过后书面通知保证人，要求其承担保证责任，而保证人也在通知书上进行了签字、盖章或按手印。此时债权人是否能够请求保证人继续承担保证责任在实践中存在较大争议。最高人民法院多数观点认为，保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效届满产生的仅仅是债务人的抗辩权，因此，有人在催款通知书上签字盖章，或者按手印可以理解为其对抗辩权的放弃，但保证期间届满产生的是实体权利的消灭，保证人仅仅在催款通知书上签字盖章，或者摁手印不足与认定保证人又重新为其提供担保的意思表示，因此，《民法典担保制度解释规定》在上述情形下，债权人向保证人请求继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

四、关于最高额保证中保证期间的确定、起算、计算。

多数情况下，当事人对于最高额保证中保证期间都有约定。根据意思自治原则，当事人对计算方式与计算起点，有约定的按照约定。在没有约定或者约定不明的情况下，最高人民法院认为，最高额担保是对一定时期连续发生的债权提供担保，如果单独计算保证期间，可能无法体现最高额担保的特点。但是如果采用统一计算的方式，也可能存在起算点难以确定的问题。经反复研究，民法典担保制度解释对于最高额保证保证期间采取了统一计算的方式，但对于保证期间的起算点则应视被担保债权的履行期限是否已经届满来确定债权确定。全部债权确定的，保证期间自债权确定之日起开始起算。有部分债权不确定的，保证期间自最后到期债权的履行期间届满之日起开始起算。

五、原告撤诉，是不是会影响保证期间？

最高人民法院认为，对于这种情况应该区别一般保证和连带责任保证两种不同的情况。在一般保证中，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍未履行债务的，才能向保证人主张实体权利。换言之，原告必须起诉债务人并且执行不能的情况下，再起诉保证人，斗则，就属于无让债务人承担责任的意思表示，因此，这种情况下保证人就不应该承担保证责任。在连带责任保证中，最高人民法院认为，与诉讼时效只需要向债权人主张过权利不同，保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任，成为确定的保证债务，因此，不仅需要债权人主张权利，而且还要保证人知道债权人主张权利，因此，只有在起诉状副本或者仲裁申请书副本到达保证人后才可以被法院视为债权人向保证人依法行使了权利。不过，如果原告在起诉状副本到达保证人后又撤回起诉，风险会很大，这是因为不是每家法院对这一问题都有相同的认识和理解，司法程序不是游戏，既然选择起诉或仲裁，就要推进下去，通过起诉撤诉企图保住保证期间，很可能会玩火自焚。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在合伙业务、担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究合伙业务、担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在合伙业务、担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解合伙业务、担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额合伙业务、担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕合伙业务、知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉合伙业务、知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。