王华伟：网络暴力语境下人肉搜索的刑法规制 | 比较法研究202503

【作者】王华伟（北京大学法学院助理教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2025年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：人肉搜索的刑法规制面临明确法律定义缺失、规范体系不足、处理已公开个人信息的刑法评价、多元复杂利益平衡等难题。美国、德国、荷兰、我国香港地区对人肉搜索的刑法规制进行了新的探索，其共通性的有益经验值得借鉴。人肉搜索的定义应强调个人信息散布行为及其引发的后续法益侵害或侵害风险。人肉搜索具有复杂的法益侵害性，具体的法益侵害取决于行为人所采取的信息获取手段和信息散布方式。我国刑法规范体系应明确人肉搜索的行为构成，设置独立的罪量标准，回应侵犯公民个人信息罪中的特殊法律适用问题。人肉搜索属于非常规的已公开个人信息处理行为，不符合前置法免责条件，仍可构成侵犯公民个人信息罪。人肉搜索可在例外情形中出罪，但应具备特定的类型条件，且受到关联性和必要性原则的限制。

关键词：人肉搜索；网络暴力；已公开个人信息；利益平衡；出罪事由

目次 一、问题的提出 二、人肉搜索刑法规制的困境与成因 三、人肉搜索刑法规制的比较法考察 四、我国人肉搜索刑法规制的体系建构 五、结语

一

问题的提出

网络暴力的治理为刑法理论与实务中的难题，而人肉搜索被普遍认为属于网络暴力的典型形态。例如，2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称“《惩治网暴意见》”）将人肉搜索认定为网络暴力犯罪的基本形式之一。当前，人肉搜索越发频繁发生，对公民的个人信息、隐私、人格尊严、人身安全等权利形成了巨大挑战。在目前的网络暴力语境下，一些新的人肉搜索形态正在涌现，例如所谓“人肉开盒”或“开盒挂人”，通过公开他人姓名、身份证号码、手机号码、家庭住址、工作单位、个人照片、社交账号等个人信息，煽动网民对其攻击谩骂。而且，这些人肉搜索行为明码标价，开始具备了经营性、组织化，甚至产业化特征。据报道，在视频平台Bilibili通报的一起“人肉开盒”案例中，违法者共计40余人，涉案范围达18个省份，引起了社会的广泛关注。在国外，人肉搜索同样非常猖獗，该行为既可能针对公众人物实施，也可能针对非公共领域的主体实施，例如，一些教授在讨论争议性问题后遭受了人肉搜索的侵害。因此，很多国家和地区都在积极探讨人肉搜索的刑法应对之策。

网络暴力的主要表现形式大体可以分为两部分，即网络侮辱、诽谤行为和人肉搜索行为。目前学界对网络侮辱、诽谤行为展开了较为深入的探讨，但是对人肉搜索行为的研究却没有实质性的推进。在实践中，人肉搜索存在愈演愈烈之势，但是真正进入刑事司法程序的案件数量非常有限。整体而言，网络暴力语境下的人肉搜索，并没有受到刑法的有效规制。有鉴于此，本文将首先深入分析人肉搜索刑法规制所面临的困境及其形成原因，然后从比较法的角度展开多维考察，从中寻找有益借鉴，在此基础上对人肉搜索的概念、侵害法益进行系统研究，分析我国现有刑法规范体系的不足，提出针对性的法教义学适用思路，探索出罪事由的例外适用条件，从而形成对人肉搜索刑法规制路径的体系化建构。

二

人肉搜索刑法规制的困境与成因

人肉搜索并非全新的违法犯罪形态，早在十余年前学界就曾对此展开过激烈的讨论。但是在理论与实务中，对人肉搜索的有效刑法规制却长期处于缺位状态，这背后存在一系列复杂的原因。

（一）缺乏明确的法律定义

人肉搜索的概念一直非常模糊，理论上存在各种不同理解。2023年《惩治网暴意见》虽然提及了人肉搜索的刑事可罚性，却并未明确给出人肉搜索的完整定义。人肉搜索所采用的技术手段持续演进，其基本内涵的评价重点也有所变化，这使得学界对人肉搜索的定义并不统一，可能造成理论探讨失焦。一方面，人肉搜索的技术基础不断变迁。早期的人肉搜索以在论坛、贴吧中进行悬赏问答、跟帖等方式发展起来。随着各种大型社交网络的发展，“广场”式架构的平台（如微博）兴起，人肉搜索逐渐告别了“论坛”模式。在当下的人工智能时代，大语言模型崛起，个人信息的搜集和筛选可以借助人工智能技术，以极低成本、极高效率在更大范围的数据源中进行。另一方面，人肉搜索的内涵存在不同维度的侧重。早期人肉搜索被认为是以网络为平台、以网民为资源，逐渐获取并整理分析个人信息，最后找出并确认个人的过程。因此，人肉搜索的核心是信息的获取。然而，如果仅仅是搜寻他人信息从而获知某种事实，则行为的法益侵害性相对有限。目前人肉搜索之所以具有非常负面的评价，更主要的原因在于其所包含的在公共空间中披露个人信息的内涵。实际上，国外早有对应的概念doxing，其恰恰更侧重于对在公共空间散布个人信息行为的描述。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《个人信息解释》”）第3条第1款的规定，实际上也是将人肉搜索的刑事可罚性主要定位于个人信息的发布、提供，而并非获取。

（二）现有刑法规范体系的不足

在立法结构上，我国刑法规范体系与人肉搜索的规制并不完全契合。一方面，《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）缺少对个人隐私、生活安宁、人身自由权利进行全面保护的罪名体系。为了保护公民生活中的行为和决定自由，不少国家设立了跟踪骚扰罪。这类罪名能在一定范围内规制人肉搜索，尤其是针对个人信息披露、散布行为所带来的诱发侵害。但是，我国刑法尚未对这类行为予以独立规制。寻衅滋事罪与人肉搜索具有一定相关性，但是人肉搜索者自身在很多情形中并不直接实施辱骂、恐吓这样的类型化行为。在我国目前的人肉搜索刑事案件中，除了侵犯公民个人信息罪之外，往往只能依靠侮辱罪、传播淫秽物品罪等罪名来勉强应对。如果行为人没有明确采取侮辱的方式来披露个人信息，则难以被侮辱罪所涵盖，而这种情形在人肉搜索中属于常态。另一方面，侵犯公民个人信息罪的构成要件与人肉搜索的行为结构之间也存在差异。人肉搜索所披露的个人信息并不必然很难被找到，该行为被刑法评价的重点更多不是信息的可用性，而是信息被用于骚扰和恐吓被害人的方式。

在司法解释中，现有规范也未能真正准确、有效地对人肉搜索的刑法规制作出回应。一方面，2017年《个人信息解释》第3条第1款的规定，只是解决了侵犯公民个人信息罪构成要件“提供”行为和人肉搜索“发布”行为之间的符合性问题，但并未完整地描述人肉搜索的犯罪构成。2023年《惩治网暴意见》第4条虽然规定了人肉搜索组织者的刑事责任，但是“违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息”的宽泛表述，仍未清晰地勾勒出人肉搜索的刑事处罚条件。另一方面，2017年《个人信息解释》第5条对侵犯公民个人信息罪罪量要素的认定，主要以个人信息条数作为标准。但是，在人肉搜索的实践案例中，行为人发布的个人信息往往数量不多，难以达到这种标准。与此同时，人肉搜索给被害人造成的侵害不一定能够满足司法解释所要求的“造成被害人死亡、重伤、精神失常、被绑架、重大经济损失”等严重后果的条件。

（三）处理已公开个人信息的评价难题

人肉搜索的重要技术特征之一在于，对个人信息的搜寻主要在网络上完成，而这些个人信息中相当一部分甚至全部在网络空间中处于已公开状态。如果这些个人信息本身已处在公开状态，行为人搜寻获得后再加以整理、发布，是否具有刑事可罚性则不无疑问。一方面，从行为的本质来看，针对自愿或依法公开个人信息的人肉搜索，形式上只是对已公开的个人信息进行了一定程度的整理，是否根本性改变了个人信息的存在状态、实质性侵害了附着其上的相关权利，理论上存在不同看法。另一方面，对于已公开个人信息的处理，应当采取何种合法性认定标准，目前存在多种不同理解，这将直接影响人肉搜索的刑事可罚边界。尽管我国个人信息保护法第27条和民法典第1036条对处理已公开个人信息行为不承担民事责任的条件作出了规定，但是目前理论与实务界对侵犯公民个人信息罪构成要件以及上述前置法规范的具体适用仍然存在较大争议。

（四）刑法之外的复杂利益平衡

在规范考量之外，复杂的利益权衡也给人肉搜索的刑法规制带来了顾虑。事实上，早期的公共舆论对人肉搜索甚至一度持相对肯定的态度。一方面，部分学者认为人肉搜索是一个中性的概念，其性质完全取决于如何使用。人肉搜索本质上是一种信息渠道，故刑法不应过度介入。另一方面，相当多的学者认为人肉搜索属于公共舆论表达，有必要从言论自由的高度来对其进行考察。在当下网络暴力的语境下，人肉搜索概念中所承载的正面评价内涵（即“网络舆论传统”）逐渐模糊，但其并未完全消失，国外立法实践中的刑法规制也常因其与言论表达自由的紧张关系而受到质疑。总的来说，在讨论人肉搜索的刑事责任时，必须全面地考虑其背后更深层的社会价值博弈，而非简单地绝对肯定其违法犯罪的性质。

三

人肉搜索刑法规制的比较法考察

随着网络社会的深度发展，人肉搜索的刑法规制成为世界性难题，不少国家和地区对此展开了立法探索。对其进行比较考察，对我国人肉搜索刑法规制体系的建构具有重要参考价值。

（一）美国

其一，在美国联邦层面，主要有两项法律与人肉搜索的刑法规制相关。美国《州际通讯法》[《美国法典》第875条（c）]规定，在州际或对外贸易中传播任何包含威胁绑架或伤害他人信息的，处5年以下监禁，并处或单处罚金。美国《联邦跟踪骚扰法》[《美国法典》第2261A条（2）]规定，意图杀害、伤害、骚扰、恐吓他人，利用邮件、交互式计算机服务、电子通讯服务或系统，实施使他人陷入（对人、宠物等）死亡或严重身体伤害恐惧的行为，或实施引发（或试图引发）他人重大精神痛苦的行为，应受到刑事处罚。但是，上述联邦刑事法律并不能真正有效地对人肉搜索进行规制。《州际通讯法》要求传播的信息必须包含威胁绑架、伤害等内容，很多人肉搜索并不符合这一条件。《联邦跟踪骚扰法》虽然可以涵盖一部分的人肉搜索，但是该法在实践中并没有得到充分执行，而且公权力机关也很难证明上述构成条件已经被满足。此外，也有议员提出了联邦层面的立法提案，针对人肉搜索设置独立的罪名，但是并没有获得通过。

其二，在美国州层面，人肉搜索的刑法规制情况各异，有的通过拓宽原有骚扰犯罪规范的方式来覆盖，有的则通过新设独立罪名的途径来完成，各州在保护对象范围、信息定义、罪过形式等方面都有不同。例如，《加利福尼亚州刑法典》第653.2条（加州网络骚扰法）规定，意图使他人为其自身或近亲属的安全产生恐惧，通过电子通讯设备，未经他人同意，出于立即引发他人抗拒的身体接触、伤害或骚扰的目的，对其个人识别信息通过第三方以电子方式进行散布、公开、邮件发送、链接或提供下载，构成轻罪，处1年以下监禁，单处或并处1000美元以下罚金。该条虽是网络骚扰法的规定，但其构成要件与人肉搜索非常接近。除此之外，亚利桑那州、科罗拉多州、佛罗里达州、肯塔基州、明尼苏达州、俄克拉荷马州等都存在类似打击人肉搜索的刑法规范。

（二）德国

近年来，德国也深受数字暴力（digitale Gewalt）人肉搜索的困扰，尤其是在2019年发生的一起著名人肉搜索案件中，数百名政客以及知名人士的诸多敏感个人数据被公布在互联网上，引起了轩然大波。这起事件也推动了德国针对人肉搜索的刑事立法改革，至今德国刑法已形成了规制人肉搜索的多重路径。

其一，人肉搜索以个人数据的搜寻和散布作为手段，德国刑法中数据犯罪相关条款是对其展开规制的重要路径。德国刑法包含侵害一般数据的犯罪和侵害个人数据的犯罪，前者规定在刑法典之中，后者作为附属刑法规定于《德国联邦数据保护法》。但是，不论是一般数据犯罪条款还是个人数据犯罪条款，对人肉搜索的刑法规制都并不完全适配。例如，《德国刑法典》第202a条窥探数据罪，处罚非法获取数据访问路径的行为，个别情形中的人肉搜索可能符合该罪。但是，该罪的构成要求行为人未经授权突破访问安全措施，如果行为人只是在公开网络上进行检索、搜寻数据，则难以符合这一要件。《德国刑法典》第202d条数据窝赃罪，处罚为了谋利（或损害他人利益）而对他人违法所获得的数据进行散布、公开的行为，人肉搜索在小部分案例中也可能符合本罪。然而，在更多的人肉搜索案件中，行为人很可能是合法地获得个人数据。《德国联邦数据保护法》第42条对未经授权传输、公开、处理个人数据的行为予以刑事处罚，人肉搜索在行为类型上与该条可能契合。可是，一方面，该条只保护非公开的个人数据，而人肉搜索经常是对已公开个人数据的处理；另一方面，该条的构成还需行为人以营利的方式进行或具有谋利目的，相当多的人肉搜索可能不符合这些要求。

其二，人肉搜索主要通过披露个人信息来实现对他人的侵扰，德国刑法中隐私类犯罪也可以在一定条件下对其进行规制。《德国刑法典》第201a条摄像侵害他人私密生活领域罪，可处罚使用、公开未经授权在他人私密空间所拍摄照片的行为。但是，显然这种情形和人肉搜索的交集非常有限。在经过2021年的立法修订后，《德国刑法典》第238条跟踪骚扰罪构成要件拓展了若干网络骚扰（Cyberstalking）的行为类型，成为了规制人肉搜索的可能罪名。该条规定，将他人或其亲属、关系密切者的照片进行传播或者公开，或将能使他人遭受蔑视和公众贬低的内容进行传播或公开，通过反复实施此类行为，以严重侵害他人生活的方式对他人进行骚扰，构成本罪。不过，跟踪骚扰罪也并非专门规制人肉搜索的罪名，其中传播内容的特殊属性要件、重复实施的行为要件等，在人肉搜索的案例中并不总是能够得到满足。

其三，专门用于规制人肉搜索的新设罪名——个人数据的有害传播罪。在德国存在一个接近于人肉搜索的概念叫“敌人名单”（Feindesliste），即在一种引发不安、恐惧、使人感到威胁的语境中（通常通过网络）散布他人的个人信息，进而可能会引起或促使第三方对被害人实施犯罪。《德国刑法典》原有的罪刑条款不能很好地规制这类行为，故立法新增设了第126a条个人数据的有害传播罪。该条规定，公开地在集会中或通过散布内容的方式，将他人的个人数据进行散布，能够使他人或其关系密切者处于如下危险之中，处2年以下自由刑或罚金：（1）针对他人实施重罪；或（2）针对他人性自决权、身体完整性、人身自由或具有重要价值财物实施的其他违法行为。如果上述行为针对的是非一般可访问的数据，处3年以下自由刑或罚金。同时，该条还规定本罪可沿用《德国刑法典》第86条第（4）款的“社会相当性条款”，即当行为服务于公民教育、捍卫宪法、艺术或科学、研究或教学、时事或历史报道等目的时，条文不再适用。

（三）荷兰

荷兰同样频繁发生人肉搜索案件，尤其是一些公务人员饱受困扰。2023年7月在司法部长的提议下，荷兰议会通过了将人肉搜索犯罪化的议案，该法已于2024年1月1日起生效。《荷兰刑法典》新增设的第285d条规定：获取他人或第三方个人数据，散布该数据或以其他方式公开该数据，具有恐吓或引起他人恐惧的目的，对他人造成严重滋扰，或严重妨碍他人履行职责或职业，处2年以下自由刑或第四类罚金。如果上述行为针对部长、国务秘书、国王专员、议员、市长、市政官、总代表机构成员、司法官员、律师、新闻采访中的记者或公关人员、警察或特别调查人员，该罪的刑期增加1/3。

（四）中国香港

面对日益猖獗的人肉搜索（又称为“起底”），我国香港特别行政区立法机构于2021年修订了《个人资料（隐私）条例》，增设了专门对人肉搜索进行规制的条款。该条例第64条之（3A）、（3B）规定，未获资料当事人的相关同意，披露该当事人的个人资料，具有导致该当事人或其家人蒙受任何指明伤害的意图，或罔顾是否会导致该当事人或其家人蒙受任何指明伤害，一经定罪，可处第6级罚款及2年监禁。该条例第64条之（3C）、（3D）则进一步规定，实施上述行为，导致该当事人或其家人蒙受任何指明伤害，一经公诉程序定罪，可处罚款100万港元及监禁5年。上述两种行为，被称为两级的人肉搜索犯罪（two-tier Doxxing offences），二者主要的差别在于是否造成了实际的特定侵害。同时，二者在诉讼程序上也有差异，第一级罪行按简易程序审理，第二级罪行按公诉程序审理。此外，该条例第64（4）条对人肉搜索的免责辩护事由进行了详细规定，包括：（1）合理地相信有关披露对防止或侦测罪行属必要；（2）法律规则或法院命令规定作出或授权作出有关披露；（3）合理地相信有关披露是在获得有关资料使用者、当事人同意下作出；（4）纯粹为合法的新闻活动或与之相关的活动而披露，或有合理理由相信发表或播放个人资料符合公众利益。

（五）启示

通过比较法的考察，可以得出人肉搜索刑法规制的诸多启示。

其一，不同法系、国家和地区，基于本地的具体情况，对人肉搜索进行刑法规制的路径存在一定差异。例如，新设构成要件在刑法分则中的体系位置，是否强调主观目的和恶意，何种情形作为加重处罚事由等问题，上述国家和地区的立法存在不同侧重；但是也有相同之处，即都对原有刑法体系规制人肉搜索的困境与不足作出了反思与回应。拓展原有犯罪构成要件或者设立新罪，成为了刑法完善的基本方向。

其二，在新设的构成要件中，人肉搜索的行为方式主要被描述为获取他人个人信息（数据）后未经同意在网络上予以散布，进而使他人遭受实际侵害或处于受侵害的危险之中。立法者意识到，人肉搜索是由系列行为组成的复合体，不仅可能侵害个人信息权利本身，而且更会在个人信息被披露、散布后引发他人对被害人后续实施骚扰、威胁、攻击等各种潜在或实际的侵害。可见，人肉搜索是一种介于个人信息犯罪和传统人身犯罪之间的独特犯罪形态。个人信息犯罪条款保护的是个人信息的静态安全，但人肉搜索则在个人信息的处理过程中引发一系列动态安全风险。因此，上述国家和地区的最新立法更加强调刑法对人肉搜索中散布个人信息、引发后续侵害风险的后端行为的评价，这与以往的个人信息犯罪在结构上存在显著差别。这种立法趋势，对我国侵犯公民个人信息罪以及司法解释相关规定的完善提供了有益的指引。

其三，上述国家和地区的立法实践表明，人肉搜索前端的个人信息获取行为的刑法评价被相对弱化，即使个人信息系合法取得或处在已公开状态，如果后端的个人信息披露、散布行为给信息权利人带来骚扰、威胁、攻击等安全风险，其刑事可罚性仍然得到肯定。在美国法中，对人肉搜索的规制没有特别强调个人信息的来源。而在德国法中，个人数据的有害传播罪明确将涉及已公开个人信息的人肉搜索予以入罪，针对未公开个人信息实施本罪的行为则进一步构成加重处罚事由。这种做法的正当性虽然尚未得到充分讨论，理论上也不乏对其必要性、明确性、合宪性等方面的批评意见，但是立法实践所体现出来的整体趋势及其价值选择值得重视，对我国人肉搜索的刑法规制方向具有启发。

其四，在人肉搜索的刑法规制中，对言论自由、公共利益的平衡是不可或缺的组成部分。在网络暴力治理的语境下，人肉搜索概念越发带有了消极的意涵。但是从更宽广的视角来看，它和公共舆论仍然存在部分重合，将刑法实定规范之外公共利益的实现作为出罪事由，具有合理性和正当性。如果仅仅对刑法构成要件作形式化的解释、进行体系内部的逻辑推演，将会使刑法的功能与宏观的社会治理相互冲突。上述最新立法动向表明，明确人肉搜索的出罪事由是人肉搜索刑法体系化治理的重要维度之一。

四

我国人肉搜索刑法规制的体系建构

在对前述代表性国家和地区进行比较考察的基础上，可以将从中总结、提炼的经验融入到我国人肉搜索刑法规制的体系建构之中。

（一）概念内涵与侵害法益

1.概念内涵

人肉搜索并非规范术语，明确其概念内涵是对其展开刑法规制的基本前提。结合上文的探讨，人肉搜索的概念内涵应当从如下方面加以理解。

其一，人肉搜索获取个人信息的方式不应局限于非法手段。2023年《惩治网暴意见》第4条规定，组织人肉搜索，违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合我国刑法第253条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪论处。该规定对人肉搜索的内涵进行了一定程度的描述，但是其强调信息收集行为的违法性，会不当限制人肉搜索的规制范围。一方面，在实践中，很多人肉搜索行为人前期合法地从被害人处获得了包含个人信息的资料，之后未经同意在网上予以散布。例如，经常发生的色情报复（revenge porn）行为即属于这种情形。在恋爱关系中，男性在经得女性同意的前提下拍摄了女性的裸露照片或视频，关系破裂后男性将裸露照片或视频在网络上发布，意图引发他人对被害人的“围观”乃至嘲讽攻击。此类行为应当受到刑法规制，这在很多国家的立法与司法实践中都得到了认可，但是行为人获得个人信息的方式本身并不违法。另一方面，如果行为人在公开的网页、开放的数据库等媒介中检索、获取已公开的个人信息，即使是出于人肉搜索的目的而实施，该信息获取行为是否单独具有违法性在理论上也存在较大争议，并且否定性的意见相当有力。

其二，人肉搜索的核心内涵应包括未经他人同意在网络等公共空间向不特定多数人散布他人的个人信息，引发对他人的实际侵害或潜在的侵害危险。如前文所述，相对于获得他人个人信息这一前端行为而言，未经允许散布他人个人信息的行为才是不可或缺的违法性评价的重点。个人信息获取行为只是手段，散布个人信息并引起后续侵害或侵害危险才是最终目的。正因如此，长期以来使用的“人肉搜索”这一名称主要强调个人信息的搜寻、获取，在网络暴力治理语境下其字面意义其实并不足够准确，“起底”或“人肉开盒”反而更为形象贴切。尤其是对于被害人，相较于抽象的对个人信息自决权的侵犯而言，散布个人信息进一步引发第三方的骚扰、威胁、攻击等后果，才是人肉搜索带来的更具体、更严重的侵害所在。同时，这种后续侵害发生在网络暴力的集群性环境中，受侵害的个人由于种种法律与现实障碍未必能够对加害人顺利追责，将后续侵害纳入人肉搜索的构成要件之中，对人肉搜索组织者进行归责就显得尤为重要。

其三，行为人试图恐吓被害人或引起被害人恐惧等主观目的，不宜确立为人肉搜索的基本构成要素。包括人肉搜索在内的网络骚扰的立法，存在强调骚扰者意图、活动的行为人中心模式和强调被害人遭受侵害的行为对象中心模式。部分国家强调了人肉搜索行为人的主观恶意和意图，重要原因在于通过这种方式来划定言论自由保护的边界，实现与相关宪法原则和判例的兼容。但是这种模式并不适合我国。一方面，即使行为人并不出于上述目的而实施人肉搜索，行为对被害人所造成的侵害客观上并无不同。反之，行为人如果出于某种正当目的（如实现公共利益）而实施人肉搜索，也无需否定该行为符合人肉搜索的基本性质，但是可以结合该种主观目的和客观行为效果在出罪事由中加以例外性判断。另一方面，将上述主观目的纳入人肉搜索的构成条件，也会引发刑事证明上的困难。仅将主观目的置于出罪事由中加以考虑，则对此要素的证明责任应由行为人来承担，更加符合网络暴力刑法治理的需要。

综上，可以对人肉搜索作出下述定义：行为人将合法或非法获取的他人个人信息，未经他人同意向不特定多数人公开或散布，使他人遭受骚扰、威胁、攻击等侵害或侵害危险的行为。

2.侵害法益

由于人肉搜索实际是由一系列行为所组成的整体，其侵害法益也因此具有多元性、复杂性，应当将其拆分为不同组成部分加以具体分析。

其一，个人信息获取行为的法益侵害性，取决于行为人所采用的信息获取手段，基本可以在我国现有的刑法规范框架中得到有效处理。如果行为人通过窃取、购买等方式非法获取个人信息，则行为主要侵害公民的个人信息自决权，在符合其他构成条件的基础上，可按照侵犯公民个人信息罪论处。如果行为人采取技术手段，通过侵入计算机信息系统等方式来获取个人信息，则行为不仅侵犯了公民个人信息权，而且侵害了计算机信息系统安全和系统中数据的支配权限，此时宜按照侵犯公民个人信息罪和非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合论处。但是，如上文所述，多数情况下的人肉搜索无需借助上述非法手段来获取个人信息或数据，因此这种法益侵害性往往不是实践中评价的重点。

其二，个人信息散布行为的法益侵害性，在一定情形中由行为人所使用的信息散布方式所决定。如果行为人采取侮辱的方式散布个人信息，则行为不仅侵害了公民的个人信息自决权，同时也侵害了公民的名誉，可以按照侵犯公民个人信息罪和侮辱罪的想象竞合论处。例如，在色情报复案件中，如果行为人在网络上散布他人裸露照片或视频时辅之以侮辱性配文等手段，即可按照这一原则处理。如果这些照片或视频属于淫秽内容，散布行为客观上侵害了善良风俗，情节严重的也可能同时构成传播淫秽物品罪。

其三，个人信息公开、散布行为使他人遭受骚扰、威胁、攻击等侵害或侵害危险，此时人肉搜索者行为的法益侵害性和刑法评价最为复杂。众所周知，人肉搜索者在公开、散布个人信息之时，往往还释放出没有明说的对他人进行骚扰等行为的信号，这进一步引发了第三方后续对被害人的侵害。然而，在很多情况下难以认定直接实施骚扰、侮辱等行为的第三方构成犯罪。这类行为往往是由网络空间中分散的、不特定的主体所实施，难以符合共同犯罪的主客观条件，而其中独立个体行为的不法性质模糊、程度轻微，也不足以达到刑法入罪的标准。但是，这类行为聚合在一起时，客观上将给被害人带来名誉贬损、财产损失、生活安宁滋扰或心理恐惧等侵害，这恰恰是规制人肉搜索的难点所在。正因如此，一些国家和地区选择通过立法来回应，将该种聚合性的法益侵害归责于人肉搜索者。但是，如何具体定位此时人肉搜索者行为的法益侵害性，则仍无定论。如果将相关罪名置于骚扰罪的基本方向上，则人肉搜索侵害的仍然是个人权利。如果将其置于公共秩序犯罪之下（如德国刑法中个人数据的有害传播罪），则人肉搜索侵害的是公共安宁。然而，对轻易创设一种保护所谓法的安全性、国民安全感的抽象法益的做法，应当非常慎重。这样的理解，可能最终使得刑事处罚范围泛化。一些德国学者也对此法益定位持怀疑态度，认为人肉搜索侵害的主要是个体化的权利。本文认为，人肉搜索中的个人信息散布行为将被害人置于一种危险境地，造成的法益侵害危险仍然应当定位于被害人个体，其具体类型在个案情境中可能指向隐私、名誉、人身安全、身体健康等。但是，此时这类法益侵害要么仍表现为一种危险，要么由第三方后续造成，人肉搜索者的刑事归责面临困境，这在目前“人肉开盒”“开盒挂人”等违法形态中体现尤为明显，我国刑法规范体系需要对此针对性地进行完善。

（二）我国现有刑法规范体系的完善

1.完善路径

面对现有刑法规范体系规制人肉搜索的不足，理论上大体存在三种不同的完善路径。其一，通过独立增设新罪来规制人肉搜索。例如，有学者主张在我国刑法中增设“泄露他人隐私罪”或其他类似罪名，将恶意人肉搜索单独纳入刑法进行立法规制。也有观点认为，应当在侮辱、诽谤罪之后，设置包含人肉搜索在内的网络暴力罪。其二，通过修订或扩充侵犯公民个人信息罪的构成要件来规制人肉搜索。例如，早期有学者主张在原出售、非法提供公民个人信息罪之外，增设非法提供公民个人信息罪来确立人肉搜索入刑的主体责任。目前，也有学者主张修改侵犯公民个人信息罪，将提供、传播他人已公开个人信息且造成严重后果的人肉搜索行为规定为本罪。其三，通过完善司法解释的规定将人肉搜索纳入侵犯公民个人信息罪的规制范围。例如，有人提出，《惩治网暴意见》（征求意见稿）第4条将人肉搜索的法律适用规则设计为“组织人肉搜索”和“违法收集”与我国刑法第253条之一并不真正贴合，应结合人肉搜索的具体行为形态对该规定进行修改。

笔者认为，在我国现有的刑法规范体系下，针对人肉搜索独立增设新罪的必要性并不充分。从构成要件类型的角度来看，与德国的个人数据犯罪条款不同，我国刑法上的侵犯公民个人信息罪具有较强的涵摄力和延展可能性。例如，如前文所述，《德国联邦数据保护法》第42条虽然对个人数据的非法处理进行规制，但是仅涉及对非公开个人数据的保护，并且附加了营利方式或谋利目的要求，导致该罪刑规范与人肉搜索的行为结构差异过大。而我国刑法对侵犯公民个人信息罪则没有作出这些限制，虽然对人肉搜索的规制仍然缺乏足够的针对性和明确性，但在罪刑规范的设置上并不存在根本性障碍。反之，如果专门针对人肉搜索设立新罪，反而需要处理新规则与侵犯公民个人信息罪之间的重叠关系。

在我国现有的刑法规范体系下，最理想的选择是通过立法修订侵犯公民个人信息罪来完成对人肉搜索的刑法规制。退而求其次，借助于司法解释对侵犯公民个人信息罪进行规范填充也属可行的路径。虽然人肉搜索的法益侵害具有多元和复杂特征，但是在我国现有的刑法规范体系下，基本上仍然可以在侵犯公民个人信息罪的罪刑框架中得到处理。人肉搜索并不仅仅是侵害个人信息自决权这一阻挡层法益，其引发第三方后续对被害人隐私、名誉、人身安全、身体健康的侵害风险，可以通过保护侵犯公民个人信息罪背后层法益的方式来加以规制。刑法分则中存在大量为了保护背后层法益而保护阻挡层法益的立法现象，但是特定罪名的具体法益保护范围在解释论上仍然存在很大的建构性空间。理论上有观点认为，侵犯公民个人信息罪不仅保护公民的个人信息自决权，还保护由信息自决衍生的人身安全、财产安全及隐私安全等公民个体社会交往利益，这在《个人信息解释》第5条中涉及的人身、财产安全危险及实害后果的罪量规定中即有所体现。如此理解，结合人肉搜索的构成条件和特征，通过对侵犯公民个人信息罪及相关司法解释规定的适当完善，也能够相对便宜地实现对人肉搜索所涉多层次法益的刑法保护。

2.具体内容

在侵犯公民个人信息罪的基本框架下，刑法规范的完善可以从以下层面展开。

其一，应当在规范中将公开、散布个人信息引发后续骚扰、威胁、攻击等侵害或侵害危险的人肉搜索行为构成予以明确。不论是2017年《个人信息解释》第3条第1款还是2023年《惩治网暴意见》第4条的规定，都尚未对人肉搜索的行为类型予以完整、准确描述。一方面，如前所述，不能过于强调获取个人信息行为的非法性，这并不符合当下很多人肉搜索案例的事实特征。另一方面，人肉搜索引发的后续侵害，由网络空间不特定多数的匿名主体直接实施，对这些分散的个体进行归责存在诸多事实与法律层面的障碍。但是，这类侵害恰恰是人肉搜索创设的类型化风险，可以将其归责于公开、散布个人信息的人肉搜索者，应在规范表述中予以明确规定。如果不对其予以明确规定，则不能将人肉搜索的基本样态从普通的侵犯公民个人信息行为中凸显出来。

其二，应当在规范中为人肉搜索设置独立的入刑门槛和罪量标准。目前侵犯公民个人信息罪司法解释对罪量的规定，主要考虑了个人信息的敏感程度和数量，但这与人肉搜索的事实特征并不完全契合。将“公开”、“发布”行为解释为本罪“提供”行为并无语义上的根本性障碍，但是在具体情形中前者（如在社交媒体公开个人信息）给被害人造成的法益侵害与后者（如私下提供个人信息）往往不可同日而语。人肉搜索的不法程度，主要取决于个人信息被公开或散布的特定方式、范围大小和有害场景，尤其是具体情形中引发后续第三方侵害或侵害危险的高低。即使少量不是特别敏感的个人信息，也能够通过人肉搜索的方式给被害人带来极大的法益侵害。因此，最高司法机关在制定罪量规范时，应当针对人肉搜索的独特性，考虑个人信息被公开或散布的方式、范围、场景、引发后续第三方侵害等维度，结合司法实践中积累的经验，设置独立的认定规则和标准。在最高人民法院发布的典型案例“刘某某侵犯公民个人信息案”中，行为人为了泄愤报复网络主播李某某，从他人处购买李某某及其父母的姓名、年龄、住址、身份证号码、照片等个人信息，对其加以恶意编辑后在网上散布，引发大量的负面评价，使李某某直播收入减少4万余元。裁判意见认为，该种人肉搜索行为严重侵害了被害人的个人信息权益，对被害人的正常工作、生活造成了严重滋扰，应当认定为侵犯公民个人信息罪中的情节严重。事实上，《个人信息解释》并未将对工作、生活的滋扰纳入“情节严重”的认定，对“经济损失”的具体数额也无明确规定。该判决针对人肉搜索的特殊性，对侵犯公民个人信息罪的罪量要素的认定作出了新的具体判断，有利于激活本罪对人肉搜索的规制，对未来司法解释的完善也具有重要指导意义。

其三，应当在规范中对人肉搜索涉及的特殊法律适用问题进行回应。虽然人肉搜索可以通过侵犯公民个人信息罪进行规制，但是其与侵犯公民个人信息罪的典型形态（如非法买卖个人信息）相比仍然具有一些特殊性。例如，对已公开个人信息的处理既是人肉搜索的重要特征，也是对其进行法律评价的核心难点；虽然可以尝试从理论上论证其刑事违法性，但是目前我国刑法规定和司法解释都未提及，这将给司法适用带来很大的不确定性，可以在规范中对其予以明确。又如，人肉搜索涉及到个人权利、言论自由、公共舆论监督等多重利益诉求的平衡，对人肉搜索的例外出罪事由作出规定，恰恰也是实现对人肉搜索有效刑法规制的重要方面。

（三）针对已公开个人信息的人肉搜索

在法律规范进一步完善之前，在现有的规则框架下如何适用法律以尽力实现对人肉搜索的刑法规制，是无法回避的问题。针对未公开个人信息的人肉搜索，至少在行为定性上按照侵犯公民个人信息罪论处没有太大争议。但是，针对已公开个人信息的人肉搜索作为实践中最为典型的形态，由于缺乏明确的规定，则直接面临着证立基本刑事可罚性的疑问。

1.处理已公开个人信息的合法性标准

在刑法领域，关于处理已公开个人信息的合法性标准，目前存在二次授权分析方案、合目的性考察路径、客观开放程度说、场景一致性理论等不同理解，理论争议较大。实际上，晚近以来的观点在结论上的差异并没有想象的那么大，在论及的部分典型案例中得出了基本一致的可罚性判断。例如，合目的性说对个人信息公开目的和后续处理目的之间的契合性，实际采取了相对宽松的理解。场景一致性理论则借助信息处理场景的大体一致来判断是否违反权利人的合理期待，不过，其明确性、可操作性并未明显优于前一观点。客观开放程度说也并非认为只要个人信息属于自愿、合法公开，对其加以处理即一概不违法，该说仍然结合前置法的解释对合理处理范围进行了限定。

我国对已公开个人信息的保护制度采取了一种介于欧盟和美国之间的中间道路，理论上对规范框架既可从严解释也可从宽解释。本文认为，不同于民事法领域权利义务平衡的考虑，对于刑法领域处理已公开个人信息的合法性判断，一般性的原则宜坚持相对客观化的标准。一方面，在刑事责任的认定中，明确性、稳定性极为重要，采取相对客观化的标准能够更好实现这种追求。另一方面，刑法作为最后手段具有很强的威慑力，客观化标准能够为已公开信息的流通与利用创设更加宽容的空间。在个人信息被自愿、合法地完全公开的场合，一般意义上的信息处理行为（如访问、获取）原则上合法，特殊情形中信息处理行为（如特别地筛选、整合、发布）的违法性主要通过我国个人信息保护法第27条和民法典第1036条所设置的责任豁免例外规则来认定即可。值得注意的是，目前司法实务中的指导性案例具有客观化认定的倾向。例如，在最高人民检察院第140号指导性案例柯某侵犯公民个人信息案中，指导意见指出，信息主体自愿、主动向社会完全公开的信息，可以认定为同意他人获取，但限定用途、范围的信息，如仅提供给中介服务使用的，若他人在未经另行授权的情况下，非法获取、出售，情节严重的构成侵犯公民个人信息罪。在《刑事审判参考》登载的王某侵犯公民个人信息案中，裁判理由则基本采纳了客观公开程度的见解，将从公开商业网站获取并提供已公开个人信息的部分行为予以出罪。

2.前置法的理解与人肉搜索的特殊性

基于法秩序统一性原理，如果认为前置法已经免除了对已公开个人信息进行人肉搜索的责任，那么刑法中再对其进行处罚就难以成立。因此，如何解释前置法中处理已公开个人信息行为的免责规范，对人肉搜索的刑法规制至关重要。尽管我国个人信息保护法第27条和民法典第1036条第（二）项对处理已公开个人信息行为不承担民事责任的条件作出了明确规定，但是学界对人肉搜索是否违反了前置法仍有不同理解。有观点认为，目前并没有法律、行政法规或部门规章明文禁止在互联网上转发他人已公开的个人信息，故相关行为既不符合侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”的构成要件，也不符合2017年《个人信息解释》的相关规定，人肉搜索行为难以构成侵犯公民个人信息罪。而相反的观点则认为，按照我国民法典第1036条第（二）项中但书的规定，人肉搜索属于“自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益”的情形，仍可视情况按侵犯公民个人信息罪论处。

从法教义学分析的角度来看，此处存在两个问题有待回答。其一，针对已公开个人信息进行的人肉搜索，违反的前置规范是“自然人明确拒绝”还是“侵害自然人重大利益”（或“对个人权益有重大影响”）。应当认为，在人肉搜索的场景中二者都有适用空间，但具体的适用条件存在差异。一方面，二者的适用时间不同。“自然人明确拒绝”属于推翻推定的同意，通常需要在已公开个人信息处理行为之后由权利人再独立作出，自然人明确拒绝之前的信息处理行为原则上仍然免责；而“侵害自然人重大利益”所带来的免责失效后果则在已公开个人信息处理行为时即可发生。另一方面，二者的适用范围也不完全相同。在自愿公开个人信息时，“自然人明确拒绝”的适用范围没有限制，但是在依法公开个人信息的情形中，自然人是否仍然享有不受限制的拒绝权则存在较大争议，因为此时涉及到个人权利与公共利益的衡量。相反，不论是自愿还是依法公开个人信息，“侵害自然人重大利益”的免责例外规范都可以适用。因此，总的来说，“侵害自然人重大利益”对免责的阻断效力更显著，在人肉搜索的情形中，适用时间更广、范围更宽。

其二，针对已公开个人信息进行的人肉搜索，是否侵害了自然人重大利益因而不再具有免责理由。由于刑法和民法基本属性上的差异，刑法上对“侵害自然人重大利益”的理解与民法有所区别，前者应当作相对严格的解释。尽管如此，应当认为针对已公开个人信息进行的典型人肉搜索侵害了自然人重大利益，因而不再具有豁免刑事责任的基础。一方面，人肉搜索并非一种常规性的个人信息处理行为。相关个人信息原本以一种相对分散、错落的方式存在，人肉搜索对其进行筛选、精心整合，并使不特定多数人能够对其轻易访问，甚至成为人人皆可使用的武器，深刻地改变了个人信息的存在状态。碎片化、片段性的个人信息虽然客观上处在已公开状态，但信息权利人的身份仍然保持模糊状态，而大规模自动化抓取公开网页上的个人信息并进行分析，则打破了这种模糊性，对个人隐私形成了重大风险。早在2014年，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条就已将自愿、合法公开个人信息规定为免责事由，但司法解释制定者曾明确地指出，人肉搜索将多个个别信息综合起来使之与特定人对应识别，属于违反社会公共利益或社会公德，不能被免责。另一方面，人肉搜索中的个人信息发布行为具有明示或暗示他人实施网络暴力的煽动性。由此，人肉搜索引起了权利人后续遭受严重的人身、财产等法益的侵害或侵害危险。上述两方面的因素结合在一起，充足了“侵害自然人重大利益”的要求。

在引起社会关注的“德阳女医生自杀案”中，被告人常某某与安某某、乔某某因琐事在游泳池产生肢体冲突，后常某某拍摄单位公示栏中乔某某姓名、职务、免冠照片，又通过单位微信公众号获取安某某姓名、单位、职务、免冠照片截图，伙同他人将上述个人信息与游泳池事件视频关联，在网络发布带有情绪性、侮辱性的贴文和评论，引发网络上针对安某某、乔某某的诋毁、谩骂，后安某某服药自杀。该案中，检察机关以侵犯公民个人信息罪提起公诉，最终法院认定构成侮辱罪。该案的特点之一在于，被告人人肉搜索的是被害人已公开的个人信息。除了侮辱罪之外，被告人对已公开个人信息的搜寻、整理、散布侵害了被害人的重大利益，同样可以按照侵犯公民个人信息罪论处。

（四）人肉搜索出罪事由的体系建构

由于人肉搜索和公共舆论的关系较为复杂，为了平衡个人权利和公共利益，应当建构起体系化的出罪事由。有观点认为，区分人肉搜索属于正当舆论监督还是侵犯隐私权行为，主要看行为人主观上是否善意以及事件引发的结果。但是，这样的判断标准过于简易，人肉搜索的出罪事由应当首先梳理主要的适用类型，再明确其基本的适用原则。

1.主要类型

结合上述比较法的考察以及我国相关法律的规定，人肉搜索出罪的例外情形主要包含以下几种类型：

其一，执行法律规范的行为。执法行为可能涉及对特定公民个人信息的搜集与披露，其服务于法律实施和公共利益的实现，因而阻却了行为的违法性。例如，人民法院在一定条件下可以通过公共渠道公布失信被执行人的部分个人信息。又如，公安机关在侦办案件的过程可能发布协查通报，公布犯罪嫌疑人的一些个人信息。

其二，披露违法、犯罪行为。搜集、披露违法者、犯罪者的个人信息，如果有助于及时制止、查获此类行为，虽然客观上侵犯了行为人的权利，但其在否定不法行为的同时维护了合法利益，基于法确证或利益衡量原理被正当化。

其三，客观中立的新闻报道。新闻报道构成公共舆论监督的重要组成部分，即使搜寻、散布了公民个人信息（尤其是已公开的个人信息），原则上应阻却违法性。但是，如果违背新闻报道的基本规范要求，进行明显主观性、恶意性、偏差性新闻报道，则搜寻、散布个人信息的行为仍可能具有违法性。

其四，出于主观善意确信其行为有助于合法利益的实现。在网络空间，对普通网民来说信息真假常常难以分辨。如果行为人善意确信自己的信息搜寻、发布行为属于上述正当情形，即使客观上并非如此，也不宜轻易认定该行为构成犯罪。

2.基本原则

人肉搜索的出罪除了上述类型符合性之外，还需满足一些基本限制性原则，否则容易导致人肉搜索被过度宽纵。

其一，关联性原则。人肉搜索必须能够直接促进合法利益的维护与实现，才能例外地获得正当性。正如有学者所言，就像吹哨人制度那样，披露的个人信息必须与确证某人的错误行为具有相关性，才能被正当化。如果行为人的违法、犯罪行为已经得到了司法机关的处理，法律关系得到修复、相关利益得到弥补，此时再针对当事人进行人肉搜索就缺乏了正当性基础。例如，在“成都女子摔狗事件”中，何某某的行为涉嫌违法，公安机关已经介入，但网民后续对何某某实施了持续而严重的人肉搜索，该行为对当事人权利的实现和公共利益的维护并没有直接促进作用，不具有正当性。换言之，不能因为存在违法、犯罪行为，就可以对行为人无限制地实施人肉搜索，人肉搜索与合法利益实现之间的关联性是其获得正当性的基本条件。

其二，必要性原则。即使行为人的相关行为侵害合法利益、具有违法性，但是如果其程度较为轻微，对行为人发起人肉搜索的正当性也难以成立。例如，夫妻一方出轨，不仅违背了道德，也侵害了配偶在婚姻中的权利。对这类行为可以进行道德谴责，但对行为人进行人肉搜索则并不具有基本的正当性，因为人肉搜索侵犯的是包括个人信息自决权、隐私、名誉乃至人身安全和身体健康等在内的一系列重要权利。换言之，人肉搜索只能在确证错误行为的必要限度范围内才能得以例外正当化，否则其可能以公共利益为名任意地侵害公民基本权利。

五

结语

人肉搜索属于网络暴力的基本行为类型，晚近以来以各种新的形式不断呈现，对网络空间的安全稳定与健康生态形成了挑战。尽管人肉搜索的刑法规制早有探讨，但是长期以来人肉搜索并未得到真正有效的治理。形成这一局面的原因较为复杂，包括明确法律定义的缺失、规范体系的不足、处理已公开个人信息的评价以及多元复杂利益的权衡等。世界上很多国家和地区都面临类似的困境，对此展开了刑法规制层面的应对和探索。通过比较法的考察，可以对人肉搜索刑法规制中的共通性问题找到有益借鉴。人肉搜索应被定义为：行为人合法或非法获取他人个人信息，未经同意向不特定多数人公开或散布，使他人遭受骚扰、威胁、攻击等侵害或侵害危险的行为。人肉搜索具有复杂的法益侵害性，具体的法益侵害取决于行为人所采用的信息获取手段和信息散布方式。尤其是，信息散布行为给被害人带来的后续第三方侵害或侵害危险，是目前刑法治理中的难点所在。

我国目前的刑法规范体系缺少对人肉搜索的针对性规定，应通过修订侵犯公民个人信息罪构成要件或司法解释的方式来完善，对人肉搜索的行为构成予以明确，为其设置独立的入刑门槛与罪量标准，同时对该罪的相关特殊法律适用问题进行回应。基于对刑法评价明确性、稳定性的考虑，以及对现有参考性案例的考察，关于处理已公开个人信息行为的合法性评价宜采取相对客观化的标准。人肉搜索属于非常规的已公开个人信息处理行为，其不符合前置法免责规定的条件，仍然可能构成侵犯公民个人信息罪。为平衡个人权利和公共利益，人肉搜索在例外情形中可以被出罪。但是，这种例外情形不仅应具备特定的类型条件，而且应受到关联性原则和必要性原则的限制。网络暴力语境下人肉搜索的合理刑法规制，既需要更加精确的理论分析和更加完善的规范体系，也应放置在宏观的社会治理框架中审慎对待。

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《比较法研究》2025年第3期

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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