北京
【原创】文/汐溟
影片杀青后，片方提出导演未严格按照剧本拍摄影片，存在擅自更改剧本的违约行为，对此，导演如何抗辩？
甲、乙签订《导演聘用合同》，约定甲聘用乙为其投资影片的导演，乙应该按照甲确认的剧本拍摄影片，未经甲同意，乙不得擅自更改剧本拍摄影片。如乙存在前述违约行为，甲有权解除合同。
履行
影片杀青后，甲主张乙未按照甲确认的剧本拍摄影片，存在擅自更改剧本的行为，构成违约，甲通知乙解除合同。
问题
面对甲的上述违约主张，乙应如何抗辩？
评析
甲主张乙存在擅自更改剧本的行为，该主张的成立需同时满足如下条件：
第一，甲向乙提供过经其确认的剧本。
第二，在拍摄期间乙更改剧本，未按照甲确认的剧本拍摄。
第三，乙未按照甲确认的剧本拍摄影片的行为未获甲同意，且甲并不知情。
第四，甲发现前述违约行为后即行使解除权。
首先，对于上述事实，需结合合同性质及举证能力分配举证责任。甲聘用乙为其拍摄影片的导演，双方之间系劳务合同关系。影片拍摄所需的资金、设备、场地由甲提供，摄制组由甲组建，拍摄活动在甲的组织下进行，乙虽为影片导演，但与其他摄制组成员共同在甲的管理下实施拍摄工作。拍摄影片产生的素材、拍摄计划的通告单、场记单都由甲控制，乙不掌握实际拍摄的成果及工作记录。一般情形下，对于义务的履行产生争议，应由履行义务的一方承担举证责任，乙负有按照甲确认的剧本拍摄影片的义务，当双方对该义务的严格履行产生争议时，通常应由乙对其严格按照甲确认的剧本拍摄影片承担举证责任。但是，如证明前述事实，乙应举证其拍摄的影片素材与甲确认的剧本并对二者进行比对。但影片的拍摄素材由甲控制，乙无法提供。因此，乙实际上不具备举证能力，应由甲举证乙拍摄的影片素材与剧本不一致。
其次，关于影片素材。基于影片素材由甲独家控制的事实，对于甲举证的素材可能存在如下的问题：
（1）即便针对剧本中的某一情节，影片素材与情节不一致，存在漏拍的情况，但素材是否完整双方无法确认，因为还存在补拍的情况，甲可能未提供与该情节相关的全部素材。
（2）是否系乙拍摄的内容无法确认，甲应能证明其主张的素材由乙拍摄，素材通常需与场记单相佐证，证明该场戏由乙拍摄，如无场记单，且无其他证据证明，无法确认所举素材系乙组织拍摄，不排除由执行导演或其他人员拍摄的可能。
（3）无法确认是否系原始素材，甲举证的素材可能存在删减的情况，欠缺完整性。
再次，影片素材由甲掌握，对于拍摄进展情况，甲随时监督，对于拍摄成果的内容、质量，甲实时监控。拍摄期间，乙以甲提供的剧本为基础，根据自己的创意、构思进行拍摄，甲委派制片人或其他人员把控拍摄质量，对乙的拍摄工作进行实时监督和验收。如甲对乙的拍摄工作未予纠正，未提出修改意见，即视为认可乙的拍摄行为。据此，甲未及时纠正乙的拍摄行为，即视为对其行为的默认，即便乙存在更改剧本的行为，也视为甲对此认可。
第四，尽管合同约定如乙擅自更改剧本，甲有权解除合同，但前述约定的目的是防止乙未按照甲确认的剧本拍摄，对剧本进行较大修改，导致脱离原创作的主旨，产生损害后果。但是对违约行为的评价不能脱离损害后果，同时，艺术的创作及评判具有主观性，受个体因素影响极大。即便乙存在未按照剧本拍摄的行为，但不一定会产生损害后果，如果无损害后果，在影片已经拍摄完成，乙已经履行大部分合同义务的情形下，合同不宜解除。
第五，甲在杀青后提出乙擅自更改剧本的主张，其动机是否诚信令人质疑。甲在何时发现乙存在擅自更改剧本的行为是需重点审查的事实。如果甲在拍摄期间即发现乙存在擅自更改剧本的行为，但其未予纠正或制止，未行使解除权，放任乙继续拍摄，在约定解除事由发生时作出继续履行合同的意思表示，视为其放弃解除权；如果甲在杀青后发现乙擅自更改剧本的行为，则甲怠于行使监督权和验收权，即便产生损害，其自身对损害后果的产生也存在过错。更为重要的是，影片投资巨大，甲投资所得即为拍摄素材，甲称未及时审查素材内容及质量，待杀青后才发现问题，不符合情理，应该难被采信。
参考案例：北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第03966号民事判决
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