日本知识产权保护体系（四）

第四章 日本主要知识产权侵权救济

第一节 知识产权侵权救济途径

• 在日本发现存在疑似侵权行为时， 有如下几种常见的救济途径。

• 自主协商（发警告信、交涉）

• 第三方非诉讼程序（斡旋、调解、 仲裁）

• 法院程序（诉讼、知识产权调解）

• 向警察机关、检察厅提出控告（要求追究刑事责任）

• 向海关申请禁止进出口

一、 自主协商

权利人发现侵权行为后， 最简单直接的方式就是直接与疑似侵权方取得联系， 如果双方能够在自愿的基础上， 通过协商谈判，就侵权行为、赔偿损失等问题达成和解协议，就能快速解决争议纠纷。

实践中，较为常见的做法是先向疑似侵权人发送警告信。权利人可以在警告信中主张对方的哪项行为侵犯了自己的具体的哪项知识产权， 并写明权利依据，例如，发明专利号、商标注册号等权利基础信息， 以及自己的具体要求，例如， 希望对方采取停止侵权、赔偿损失、支付许可费等措施。如果疑似侵权人接受权利人的主张和要求， 愿意停止侵权甚至赔偿损失， 或者双方都有意愿进一步沟通的，可以自主协商， 寻求双方都能满意的方式解决纠纷。

但有时候， 权利人提出的侵权主张并不一定正确， 同时， 权利人提出赔偿损失等要求也不具备法律上的强制力。 因此，实践中， 疑似侵权人在收到警告信后， 往往会因为各种原因既不会停止实施侵权行为，也不会向权利人赔偿损失。

所以， 当侵权事实非常明确时， 自主协商这种方式， 虽然胜在费用低、程序便捷，但较难取得让权利人满意的结果。

此外，权利人一方在发出警告信时，还需要格外注意以下 2 点：

1. 权利人不能随意发送警告信， 否则，一旦被法院判定不构成侵权， 可能会面临对方反诉要求损害赔偿等风险。因此，必须事先进行仔细的研究， 充分确认对方的行为确实构成对自己拥有的知识产权的侵权后再采取措施。例如，在发警告信之前， 权利人可以利用特许厅的知识产权侵权判定制度， 请求特许厅出具是否构成侵权的判定书， 或者请专利代理人出具侵权鉴定报告书等， 以此表明自己发送警告信的行为是具有一定的依据且已经尽到了确认责任。

2. 对侵犯实用新型权的行为，根据《实用新型法》 第29条之2的规定，权利人必须在向疑似侵权人发出附实用新型技术评价报告的警告后，才能行使权利。

二、第三方非诉讼程序

当采取自主协商的方式，未能顺利解决纠纷， 但又不想耗费高额的诉讼费用以及大量的时间和精力提起民事侵权诉讼时，当事人还可以考虑邀请第三方介入的方式谋求解决。 例如，斡旋、调解或仲裁。这3种解决方式的强制力从弱到强依次为：斡旋(弱） <调解(较弱）<仲裁(强）。< pan>

（一） 斡旋

斡旋是指请与当事人之间没有利害关系的处于公平、中立地位的第三方作为斡旋人介入争议双方当事人之间，确认双方的主张，通过协商引导双方解决争议，达成和解。

斡旋与调停一样，以通过和解解决纠纷为目标，但斡旋比较适用法律或技术上争议点比较少的，而且主要是促进当事人之间的自主协商，所以不一定会提出“斡旋方案”。

如果经过斡旋，双方达成和解，签署了和解协议，则斡旋成功。但该和解协议的法律效力与一般的合同效力相同，不具有强制力。作为救济，如果一方不愿履行，另一方可以按照合同违约向法院提出诉讼，如果获得与和解协议内容一致的判决，就可以以债权债务关系为由请求法院进行强制执行。此外，也可以在公证人事务所制作承诺强制执行的公证书。

如果一方当事人不愿意参加斡旋，则斡旋终止，如果双方最终未能达成和解协议的，则斡旋失败，双方当事人还可以通过调解、仲裁或法院解决纠纷。

（二） 调解

调解是指请与当事人之间没有利害关系的处于公平、中立地位的第三方作为调解员介入争议双方当事人之间，听取双方意见后给出调解方案，劝告双方接受调解方案，达成和解。

所以，在调解过程中，调解员扮演的不是判断是否构成侵权的类似法官的角色，而是从中立的专家角度对争议内容发表意见。 与斡旋有所不同的是，调解员一般需要给当事人出具“调解方案”，所以调解更适合法律或技术上争议点比较多的案件。

如果一方当事人不愿意参加调解，则调解终止。 如果双方最终未能达成调解协议的，则调解失败，双方当事人还可以通过仲裁或法院解决纠纷。

（三） 仲裁

仲裁与斡旋、 调解不同，并非通过和解方式解决纠纷，也并非可以仅由一方当事人提交申请就能推进，而是必须由双方当事人在自愿的基础上， 事先达成仲裁协议以后，才能将纠纷提交至仲裁机构进行审理，由仲裁机构作出对双方均具有约束力的仲裁裁决。

双方当事人可以在发生纠纷以前签署仲裁协议，也可以在纠纷发生以后约定仲裁解决争议。一旦达成仲裁协议，即使一方当事人向法院提起诉讼，另一方当事人也可以主张存在仲裁协议要求法院驳回起诉。

仲裁程序由3名仲裁员组成的合议组对当事人主张的事实和提交的证据材料进行审理，作出仲裁裁决后，仲裁结束。仲裁裁决不但具有与法院判决相同的法律效力，还是一裁终局，除存在法定的撤销事由外，不得上诉至法院。故，当事人可以根据仲裁裁决要求对方承担责任或履行义务，也可在得到法院的执行决定后，请求法院强制执行。 但是，如果在仲裁程序中，双方达成和解的，则仲裁终止。

由于，斡旋、调解和仲裁程序都是以非公开形式进行的，且，斡旋员、调解员、仲裁员等相关工作人员负有保密义务，因此，其过程和结果等内容不会公之于众。如果争议纠纷涉及到不希望被公开的信息或情况时，当事人可以选择通过斡旋、调解或仲裁的方式解决争议纠纷。

三、 法院调解或诉讼程序

如果与对方直接交涉未能解决纠纷的， 或者对方拒绝通过调解或仲裁等方式解决纠纷时， 还可以考虑通过法院的知识产权调解或者民事诉讼程序解决纠纷。

（一） 民事诉讼

（1） 诉前准备

权利人如果决定提起民事诉讼，需要在提起诉讼前做好充分的准备。一般来说，应当在发送警告信和自主协商前，就对侵权行为或侵权产品等进行证据保存。 同时，如果在发送警告信以及与对方交涉过程中， 发生对自己有利的事实情况，也可以将其作为对己有利的证据在诉讼中进行使用。 此外，最好对被告在应诉中可能会提出的反驳意见做好预测以及应对的准备，例如，对能够用于反驳对方提出的反驳意见的证据可以事先做好证据保存工作等。

由于发明专利权等知识产权的诉讼案件的专业性、技术性比较强，最好聘请律师、专利代理人作为诉讼代理人代理诉讼案件，如果决定委托后，还必须与诉讼代理人签署委托合同等授权文件，由此对方才能取得代理权限。

（2）选择起诉法院

原告需要确定能够受理本件知识产权诉讼案件的法院，如果多个法院都具有管辖权时，则可以选择对己方更有利的法院提起诉讼。

如下图所述，原则上，技术性案件，例如，发明专利权、实用新型权、集成电路布图设计专有权以及计算机程序著作权相关的诉讼案件，适用专属管辖，关东、中部、北海道、东北地区的当事人向东京地方法院起诉，而关西、四国、九州等地区的当事人向大阪地方法院起诉；而非技术型案件，例如，外观设计权、商标权、著作权（除计算机程序著作权外）、出版权、作品邻接权、育种者权以及违反《不正当竞争防止法》 第2条第1 款规定的因不正当竞争行为侵害经营利益相关的诉讼案件， 不仅可以向被告住所地的地方法院提起诉讼，同时，关东、中部、北海道、东北地区的当事人还可以选择向东京地方法院起诉， 而关西、四国、九州等地区的当事人还可以选择向大阪地方法院提起诉讼。

（3） 准备起诉材料

当做好所有的诉前准备工作后， 原告向管辖法院提起知识产权民事诉讼时，必须要按照相关规定提交起诉状、证据、主体资格证明文件、委托书等文件。

具体来说，起诉状一般需要包含以下内容：

a) 原告姓名、名称、地址

b) 诉讼代理人律师、 专利代理人姓名、地址等信息

c) 案由、 诉讼标的额、诉讼手续费金额

关于诉讼手续费的金额，一般根据原告在该诉讼中主张的经济利益的金额，即诉讼标的额进行计算。

d) 诉讼请求

例如， 要求被告停止侵权、支付损害赔偿金、支付诉讼费等。

e) 诉讼请求的理由

例如， ①双方当事人的名称以及经营范围； ②原告的权利基础，例如，发明专利权等， 要写明注册号、申请日等权利信息； ③权利内容，例如，背景技术、解决的课题以及解决方法、本发明的作用效果等； ④权利范围，例如，权利要求、技术特征等； ⑤被告实施的侵权行为； ⑥本发明与被告产品的比对，例如，分析比对过程并得出构成侵权的结论； ⑦原告遭受的损失，例如，销量减少金额、 许可费、 律师费等。

f) 结论

例如，原告依据《民法》第709条以及《专利法》 第102条第 3款规定，请求被告支付损害赔偿金1000万日元。

（4） 开庭审理

原告提交的起诉状等材料经过法院审查， 认为符合规定的，原则上，法院会在原告起诉之日起30内决定第一次口头辩论的开庭日期，并将起诉状副本、通知被告参加第一次开庭的传票以及要求提交答辩书的通知一并送达至被告。 第一次口头辩论的日期一般会定在原告起诉日起的1-2个月以后的日期。

被告在收到前述材料后，需要在通知的指定期限内提交答辩书，一般是在第一次口头辩论日期的一周前。

第一次口头辩论由审判员主导， 双方的诉讼代理人或当事人出席并分别对起诉状以及答辩书的内容进行陈述， 还会对双方提交的证据进行调查。

知识产权诉讼是采取两个阶段审理的方式进行的。第一个阶段先审理是否成立侵权，第二个阶段审理是否产生损害。

在第一次口头辩论以后，法院还会指定每次间隔1-2个月的多次辩论准备程序，让双方当事人进行举证。一般情况，关于第一个阶段是否成立侵权的审理大约需要6-12个月左右，第二个阶段对于是否产生损害的审理一般也需要花费同等的时间。

如果经历第一个阶段的审理后，如果法院认为侵权不成立的，将不会进入第二个阶段的审理。如果第一阶段的审理结果认为侵权成立的，且原告请求损害赔偿的， 将进入第二个阶段的审理，该阶段会围绕被告的侵权行为是否导致产生损害进行审理。

法院在案件审理的过程中，尤其是在第一阶段审理结束时， 以及第二阶段基本结束时，大多会向双方当事人开示心证。 如果双方未能在诉讼中达成和解的，在口头辩论环节结束后，法院将会根据原告和被告双方主张的事实以及提交的证据， 作出关于侵权是否成立， 以及是否判令赔偿损失、 支付诉讼费、 禁止生产、销售、进口等侵权行为的第一审判决。

（5）不服可上诉

如果当事人不服第一审判决，可以在收到判决书的2周内， 向知识产权高等法院或审理第一审案件的法院所在地的高等法院提起上诉。如果未提起上诉，判决生效后， 具有约束双方当事人的法律上的强制效力。

（二） 临时禁令

发生侵权纠纷时，虽然可以通过民事诉讼以解决纠纷，但法院作出侵权认定的判决通常需要花费较长的时间，因此，如果存在因对方不停止侵权而可能造成严重的损害等的紧急事由时，可以考虑利用民事保全制度中的临时禁令，由债权人（申请民事保全的人）向法院申请临时禁令，以提供保证金作为担保，请求法院命令债务人（被申请民事保全的人）停止侵权行为，从而制止侵权损害的进一步扩大。

根据具体案件的需要，向法院申请临时禁令与向法院提起民事诉讼可以择一采取，也可以一并采取。

通常情况下，为了能够尽早制止侵权损害的扩大，一般是申请临时禁令后、或申请临时禁令的同时，向提起向法院提起民事诉讼以解决侵权纠纷。

另一方面，虽然申请临时禁令后提起诉讼并非必要条件，但如果不提起诉讼，则债务人有可能向法院申请起诉命令，请求法院命令债权人向法院提起诉讼。如果债权人在收到起诉命令后不提起诉讼的话，债务人则可以申请撤销临时禁令命令。

（1） 申请临时禁令的准备

如果希望申请临时禁令，需要确认是否满足采取临时禁令的下述两项条件： ①存在被保全的权利； ②保全具有必要性。

前述①是指，债权人享有的权利正处于被侵权的状态下或有被侵权的风险；前述②是指，如不及时采取保全措施制止侵权行为，可能给债权人造成严重的损害或带来危急情况。

此外，虽然申请临时禁令的费用较低（2,000日元，以及各管辖法院的几千日元左右的预付邮票），但由于申请临时禁令需要债权人提供保证金作为担保，保证金一旦缴纳后直至判定侵权纠纷解决为止都无法取回，且根据具体案件的情况，法院可能会要求较高额的保证金致使债权人的负担较大。另外，更为重要的是，如果最终法院认定不构成侵权，或者，被保全的权利经无效审判等程序后被视为自始无效的，临时禁令命令就失去了依据，因临时禁令导致对方产生损失的，例如，因停止销售或生产而导致的损失等，还会被追究损害赔偿责任。因此，建议事前充分衡量后，再决定是否申请临时禁令。

（2） 选择申请临时禁令的法院

申请临时禁令的法院通常是管辖争议标的物或相关诉讼的法院。可以参考本节“（一）民事诉讼（2）选择起诉法院”中的相关内容。

（3）准备临时禁令申请材料

申请临时禁令的，需要提供以下材料：

a) 申请书

应当提交1份正本， 1份副本（如果债务人为复数时，按债务人数量提交）， 2 份复印件（发明专利权、实用新型权、程序著作权、集成电路布图设计专有权相关的案件提供3份）。

申请书中，需要记载标题、法院、年月日、当事人姓名或名称及住所、代理人的姓名、代理人的律师事务所的住所及电话/传真号、被保全权利的信息、申请的目的（包括标的物及其所在地的内容）、申请保全的理由、释明方法的表示及附件的表示等。尤其注意需要释明“有被保全的权利”及“保全具有必要性”的相关内容，其中，“保全的必要性（可能给债权人造成严重的损害或紧迫的危险）”中所记载的申请临时禁令的理由应当至少使法官能够产生基本真实盖然性的推测心证， 因此，充分准备与侵权行为相关的证据十分重要。

b) 证据说明书

应当提交1份正本， 1份复印件（发明专利权、实用新型权、程序著作权、集成电路布图设计专有权相关的案件提供2份）。

c) 书证

应当提交1份正本， 1份复印件（发明专利权、实用新型权、程序著作权、集成电路布图设计专有权相关的案件提供2份）。

发明专利权等获得注册的，需要将能表明该情况的注册原簿副本作为书证提交。

d) 收入印纸和邮票

收入印纸应当按照债权人人数或债务人人数较多的一方的人数*2,000日元提供；临时禁令所需的邮票会由担当部门联系告知。

e) 主体资格证明书、委托书

当事人为法人的，提供法人的最近 1个月以内出具的主体资格证明书；委托律师的提供委托书。

（4）法院审理

发出临时禁令的命令必须以经过口头辩论或与债务人能够进行面谈的审询日为前提，因此，债权人提交的《临时禁令申请书》被受理后，法院会确定面谈的审询日，听取债务人的答辩，债权人也可以参加审询。面谈审询可以进行多次，审询原则上不公开进行。

如法院经审理认为符合采取临时禁令的条件（即，因侵权行为可能给债权人造成严重的损害或带来危急情况，且债权人已经应要求提供保证金），则会发出临时禁令命令。发出临时禁令命令后， 债务人有义务停止侵权行为。

根据日本法院公布的令和 4 年（2022年）司法统计年报（民事、行政篇）第 99 表《临时禁令完结数量统计》，约有83.76%的临时禁令申请在3 个月内审结。

（5）支付保证金

如法院支持了债权人提交的临时禁令申请，债权人应当依照法院要求的保证金数额提供担保。保证金的数额通常为标的物价值的 15%-30%，具体由法院裁量决定。在法院认定侵权的判决作出后，可以向法院申请返还保证金。

（6）临时禁令的执行

法院发出临时禁令命令后，临时禁令并不会自动被执行，债权人需要在《临时禁令命令》送达之日起2周内（执行期间），另行向管辖法院提交临时禁令执行申请书和必要的材料后，管辖法院的执行机关才会执行临时禁令，如果超过期限则法院无法执行临时禁令。

（三） 知识产权调解

由于知识产权案件的专业性、 技术性较强， 基于争议双方当事人对管辖的协议， 可以选择向东京地方法院或大阪地方法院申请知识产权调解。向法院申请调解后， 案件将由东京地方法院或大阪地方法院的知识产权部的法官及对知识产权案件拥有丰富经验的律师、 专利代理人等组成的调解委员会负责， 该调解委员会根据双方提交的材料等， 给出专业建议， 在双方的协商下，简单且快速地解决争议纠纷。

可以申请法院进行知识产权调解的案件基本与知识产权相关的诉讼相同， 包括关于发明专利权、实用新型权、外观设计权、商标权、著作权、集成电路布图设计专有权、 《不正当竞争防止法》 规定的不正当竞争、育种者权、 出于商业目的擅自使用他人的姓名、名称或肖像的行为等纠纷调解案件。

法院的知识产权调解与第三方机构提供的调解以及民事诉讼相比， 具有以下几个较为显著的特点：

• 灵活性

对申请调解的主体资格要求比诉讼低， 即使不是权利人，只要是纠纷的当事人就可以向法院申请知识产权调解。知识产权调解申请书需要包含申请内容及纠纷要点， 但与诉讼需要的起诉状相比，记载的内容可以更加灵活。

另外，在调解委员会出具意见后， 当事人还可以撤回调解，重新回到当事人之间进行自主协商谈判， 或在调解过程中， 认为难以解决争议的，也可以另行起诉或申请临时禁令。

• 快速性

因为知识产权调解必须提交双方当事人同意向东京或大阪地方法院申请调解的管辖合意书。因此，一般在调解前，双方当事人已经对争议焦点以及各自的情况有所了解，在此前提下， 可以要求双方当事人在第一次调解日期前提交自己的主张和证据， 原则上， 经过3次调解，调解委员会将口头表达意见， 实现快速解决纠纷。

• 专业性

知识产权调解是由东京地方法院或大阪地方法院的知识产权部的1名法官及对知识产权案件拥有丰富经验的律师或专利代理人（根据案件，2名律师，或律师、 专利代理人各1名） 组成的3人调解委员会负责处理。因此， 其在专业上丝毫不逊色于诉讼程序。 另外， 涉及技术问题， 法院专门的技术调查官也可以一并参与案件的处理。

• 非公开性

诉讼程序一般需要公开审理，且任何人都可以查阅诉讼记录。而知识产权调解是非公开进行的，因此无论是申请调解还是调解结果等内容都不会被他人知晓。

四、警察机关、检察厅控告程序

当知识产权侵权行为构成犯罪时，还可以向对受害人住所地和侵权行为发生地具有管辖权的警察机关或检察厅提出刑事控告，说明犯罪事实并要求搜查机关追究刑事责任。 收到控告的搜查机关会根据受害人提供的线索、证据进行搜查并判断是否存在侵权后，决定是否逮捕并起诉侵权嫌疑人。

为了让控告能够被顺利受理并获得搜查机关的积极应对， 需要事先准备好能够证明自己受害的证据资料。例如，通过律师、 专利代理人出具的侵权鉴定书， 或者通过判定程序请求特许厅出具的是否构成侵权的判定书等。因为，如果没有证据或者证据难以证明受害事实的， 搜查机关有可能不会受理受害人提出的控告。因此，在准备好证据材料后， 可以向警察机关、检察厅的负责人员进行咨询，确认自己准备的控告状等相关内容材料符合要求以后，再提出控告。

相关的侵权行为的刑事处罚如下，且以下情况均可同时判处有期徒刑和罚款：

• 故意侵犯发明专利权、 外观设计权、商标权、著作权、 育种者权的，原则上判处10年以下有期徒刑，或者1,000万日元以下罚款。

• 侵犯实用新型权的，原则上判处5年以下有期徒刑， 或者500万日元以下罚款。

• 侵犯集成电路布图设计专有权的，原则上判处 3年以下的有期徒刑，或者100万日元以下罚款。

• 违反《不正当竞争防止法》 ，构成周知标识混淆引起行为、著名标识冒用行为、商品形态模仿行为等的，最高判处5年以下的有期徒刑，或者 500 万日元以下的罚款。 构成对商业秘密的侵权行为的，最高判处10 年以下的有期徒刑， 或者 1,000 万日元以下的罚款。

另外，在发明专利权、实用新型权、外观设计权、商标权中，对于没有注册却实施了显示虚假权利的行为，或者显示的内容容易引起混淆的，一旦判处虚假显示罪，如果显示内容涉及发明专利权、商标权的， 判处3年以下有期徒刑，或者300万日元以下的罚款，涉及实用新型权、外观设计权的， 判处1年以下有期徒刑，或者100万日元以下的罚款。

同时，关于著作权侵权， 需要注意的是，在日本即使是以私人使用为目的，如果明知道该内容属于擅自上传，且作为下载对象的著作权作品等属于有偿提供、提示的，从该网站通过自动公共发送方式进行电子录音、录像的，判处2年以下有期徒刑，或者200万日元以下的罚款。

五、 海关程序

关于知识产权侵权产品， 在《关税法》 第 69 条之 2 中规定了， 侵犯发明专利权、实用新型权、外观设计权、商标权、著作权、著作权邻接权、 育种者权的物品，或者是违反《不正当竞争防止法》 的部分物品属于不得出口的货物。

同时，在《关税法》 第69条之11中规定了，侵犯知识产权的物品与毒品、兴奋剂、手枪、伪造货币等一样，属于不得进口的货物，对于侵犯发明专利权、实用新型权、外观设计权、商标权、著作权、著作权邻接权、 育种者权、 集成电路布图设计专有权的物品， 或者违反《不正当竞争防止法》 的特定物品，属于不得进口的货物。

第二节 知识产权侵权应对策略

一、 权利人制止侵权的措施

权利人发现疑似侵犯自己的知识产权的产品或行为时，可以参考以下的步骤，进行详细的分析研究后，采取相应的措施。

（一） 确认自己的权利

对自己所拥有的知识产权进行排查和确认。确认是否拥有处于有效状态的发明专利权、实用新型权、外观设计权、商标权、著作权、著作权邻接权、集成电路布图设计专用权或育种者权。

尤其需要注意的是， 如果拥有的在先有效权利是实用新型权，由于实用新型未经实质审查就能获得授权，为了确认实用新型权的有效性，权利人还需要向特许厅申请出具实用新型技术评价报告。

因为《实用新型法》 第29条之2规定，实用新型权的权利人必须先向第三人出示技术评价报告并发出警告，否则不得进行后续的权利行使。

另外， 根据《实用新型法》第29条之3规定， 如果权利人向第三人行使权利或发出警告后，该实用新型权被予以无效的， 权利人还将承担赔偿因行使权利或发出警告给对方造成的损失的责任。但如果是权利人基于特许厅出具的对己方有利的结论的实用新型技术评价报告所采取的权利行使，或是履行了其他注意义务以后才采取行为，则免除其赔偿损失的责任。

（二） 调查侵权情况并保存证据

为了便于分析、判断是否构成侵权， 并在今后作为侵权证据以及请求损害赔偿金的依据，最好在发现仿冒品时，对销售来源、渠道、数量等情况进行充分的调查并及时保存好相关的证据。

例如，在实体店或者网店发现仿冒品时，可以通过购买的方式保存证据，尤其是对能够证明购买过程以及购买内容的证据资料以及实物产品进行妥善保存。比如，对实体店的销售情况、产品进行拍照或者录像，对网店购买过程、网页显示的产品名称、内容、金额、购买时间等进行截屏或者录屏，还要注意保管好店家提供的收据、显示有仿冒品的宣传册、广告等资料。

（三） 判断侵权是否成立

可以将实施内容与自己的权利范围进行比对分析，确认实施内容是否落入权利保护范围，构成侵权。也可以通过特许厅的判定制度，请求特许厅对第三人实施的对象等是否落入自己的权利范围出具是否构成侵权的判定书，或请专利代理人或律师等专业人士对是否构成侵权出具鉴定意见书。

（四） 发送警告

如果经过上一个步骤得到的结论是构成侵权，则可以向疑似侵权人发出警告。警告中必须包含： 1）侵权产品或行为； 2）侵权的理由和依据；3）针对侵权行为向对方提出的要求，例如，停止侵权，赔偿损失等。在法律上，对警告的形式没有具体规定的，为了便于作为证据进行保留，一般最好发送书面形式的警告信。

（五） 自主协商达成和解

如果疑似侵权人接受权利人发送的警告信中提出的要求，那么双方可以自主协商后达成和解。例如，可以约定停止侵权行为，或向权利人支付损害赔偿、或双方签署允许使用权利的许可合同等。

（六） 选择通过其他方式解决争议

如果第三人不接受权利人发送的警告中提出的要求，则权利人可以考虑通过庭外纠纷解决程序（斡旋、调解、仲裁）、民事诉讼、 法院的知识产权调解、刑事控告等方式行使权利。

二、 被控侵权人的应对策略

权利人在认为第三人构成对自己的知识产权侵权时，一般会在行使权利前，向疑似侵权人发送侵权警告信、启动诉讼等程序。但是， 权利人主张的事实并非一定正确，有时仅仅只是权利人基于主观判断所得出的结论， 因此， 也不排除存在权利误用或者滥用的情况。

因此， 以发明专利侵权争议为例， 被控侵权人在发明专利权人启动维权程序后，可以参考以下的步骤，进行详细的分析和研究以后，采取相应的措施。

（一） 确认专利权的权利状态

首先， 可以先确认权利人主张的专利权是否处于有效的权利存续期内。关于发明专利权的基本信息不仅可以通过专利注册原簿进行确认，还可以在独立行政法人工业所有权情报·研修馆的专利信息平台网站（ https://www.j-latpat.inpit.go.jp/） 进行确认。

但是考虑到专利信息平台上记载的信息存在延迟更新的问题，因此，最为安全、有效的方式还是通过付费方式向特许厅请求查看专利注册原簿。

（二） 判断侵权是否成立

首先，可以在日本专利信息平台网站（https://www.j-platpat.inpit.go.jp/）下载并查看该发明专利的内容，并确认是否经过订正等程序导致发明内容有所变化。

其次，根据《发明专利权利要求书》中记载的内容，明确该项发明专利的保护范围，《说明书》、《附图》等文件内容可以用于解释技术范围中的一些用词。同时，为了能够更好地理解权利保护范围，了解专利申请时的本领域内的技术水平情况，有时还需要对该发明专利申请日以前的现有技术等公知文献进行调查等。

此外，关于实施的发明是否落入对方专利权的技术范围， 除了自行或委托专利代理人进行分析， 还可以通过特许厅的判定制度，请求特许厅对是否构成侵权出具判定书。特许厅在判定程序中，会从中立公平的立场出发，依据申请人的申请对实施物品是否落入发明专利权权利范围，是否构成对前述权利的侵权进行判断并出具判定意见。

但需要注意的是，特许厅出具的判定结论不具有法律约束力，但是由于是授权机关出具的官方意见，因此，具有较高的权威性和参考价值。

（三） 判断结论为侵权不成立的应对

如果经过上一个步骤得到的结论是不构成侵权， 在回复对方自己不存在侵害事实的同时，为将来可能发生的诉讼程序事先准备好特许厅出具的判定书或专利代理人出具侵权鉴定书、正当实施理由等证据资料。

如果对方提出临时禁令申请，可以向法院提交申请书，表明希望法院给予陈述意见的机会，将相关的证据材料提交至法院。

如果希望掌握主动权的， 还可以考虑主动向法院提起确认不存在停止侵权请求权、损害赔偿请求权的诉讼， 还可以主张民法上的权利滥用、违反《不正当竞争防止法》 等。

（四） 判断结论为侵权成立的应对

如果经过上一个步骤得到的结论是构成侵权，应当确认自己是否拥有“在先使用权”， 是否满足“权利用尽原则”、 以及对方的专利权是否存在无效理由。

如果确认后得到的结论是没有“在先使用权”， 也不满足“权利用尽原则”， 且专利权也不存在无效理由的，应当立即停止实施行为。 当然也可以尝试与专利权人进行交涉，协商通过实施许可或权利转让等方式， 继续实施发明专利。

如果确认后发现专利权存在无效理由时，可以对其主张的专利权向特许厅提起无效审判。如果经过无效审判程序，确定专利权无效的审决生效后，专利权将被视为自始无效（但如果涉及的无效理由是在授权以后发生的，则从该无效理由产生时起视为无效）， 权利人的侵权主张就失去了权利依据。 被控侵权人也可以在诉讼程序中向法院提出专利权无效的主张，如果该主张获得法院支持，权利人的侵权主张也将失去了法律依据。

（五） 确认自己是否拥有“在先使用权”

主张“在先使用权”是侵权诉讼中常见的抗辩理由之一。因此，如果判断后得到的结论是构成侵权， 那么可以确认一下自己是否拥有“在先使用权”。

根据《专利法》第79条的规定， 如果满足在不知道发明专利存在的情况下进行了独立发明， 在发明专利申请时，已经销售该发明产品等，或者已经进行了实施该发明专利相关的准备工作的条件，可以因在先使用而享有对该专利的普通实施权。

此时，即使侵权成立，只要以拥有“在先使用权”作为抗辩理由且被法院认可的，就可以无需向专利权人支付费用，在已经实施或者准备实施发明及事业目的的范围内继续实施发明专利。

但需要注意的是，有时会存在虽然拥有“在先使用权”， 但不被法院认可的情况。这主要是因为“在先使用权”的举证难度比较高，尤其是当实施行为系多年以前发生的，举证就会变得更为艰难。举例来说，如果在先实施发明的行为在10年前，则必须提交相关的书面证据用以证明自己是在什么时候进行的发明，什么时候开始进行销售，或什么时候开始着手发明相关的销售工作等。可以想象10年间，了解情况的工作人员可能早已离开公司， 原本留存的书面资料也可能因为公司搬家等原因已经销毁。

因此，为了避免发生这种情况，从发明开始到完成再到销售的所有过程，最好都能逐一记录在案，并予以妥善保管。

（六） 确认是否符合“权利用尽” 原则

主张符合“权利用尽原则”也是侵权诉讼中常见的抗辩理由之一。因此，如果判断后得到的结论是构成侵权，那么可以确认一下自己的实施行为是否符合“权利用尽原则”。

所谓“权利用尽” ， 举例来说， 专利权人将专利产品合法出售给第三人后， 该第三人对专利产品的使用以及再次销售的行为不构成专利侵权。

因此，如果销售的产品属于通过合法取得购买的， 在被法院认可符合“权利用尽”原则的情况下， 将不构成专利侵权。

（七） 确认专利权是否存在无效理由

如果经过判断后得到的结论是构成侵权，但是，如果该专利权存在无效理由的， 可以对其主张的专利权向特许厅提起无效审判。如果经过无效审判程序，确定专利权无效的审决生效后，专利权将视为自始无效（但如果涉及的无效理由是在授权以后发生的，则从该无效理由产生时起视为无效），警告信中的侵权主张就失去了权利依据。

发明专利权经过实质审查后才能获得授权，因此， 具有较高的权利稳定性， 所以， 一般来说，收到警告信的基础专利权的稳定性还是比较高的， 但也不能排除因权利人主张的专利权存在的缺陷未被发现而获得授权。

因此，可以通过详细调查对方专利权以及专利申请时的现有技术的情况，确认专利权是否存在缺陷。例如，可以通过调查研究，确认在专利申请时，是否存在已经公开的与发明专利相同技术文献？是否存在一些容易导致本领域技术人员能够容易想到发明专利的情况？是否存在他人在先申请了相同发明的情况？如果在无效审判中， 能够举证证明该专利权存在无效理由（例如，缺乏新颖性、创造性、有在先申请等）， 一旦该专利权被特许厅予以无效的审决生效后，将不构成侵权。

第三节 知识产权侵权成立条件

为节约篇幅，以下以发明专利为例，就专利侵权的成立条件进行说明。

《专利法》第67条、第68条规定，在专利申请后20年的专利权存续期间内，专利权人有权独占对发明专利进行作为业的实施 （除个人或家庭内的实施以外的实施行为）。

因此，未经专利权人的许可，擅自对发明专利进行作为业的实施行为构成发明专利侵权。

《专利法》第2条第3款规定，前述的“实施”包含以下三种行为。

（1）在物品（包括程序等）的发明中，是指对该物的生产、使用、转让等行为、以及出口或进口或对转让提出申请的行为。

（2）在方法的发明中，是指使用该方法的行为。

（3）在生产物品的方法的发明中，除了上述所列行为以外，还包括基于该方法的发明而生产出来的物品的使用、转让等行为，以及出口或进口或对转让提出申请的行为。

当满足以下所有条件时，发明专利侵权成立。

• 有效的发明专利权

• 实施的发明落入“发明专利权的保护范围”

• 无实施的正当权源

• 属于“作为业的实施”行为（不含以个人、家庭为目的的实施行为）

（一） 有效的发明专利权

发明专利侵权成立的首要条件是专利权人主张的权利基础必须是有效的发明专利权，即，必须是经设定注册的仍处于权利存续期内的有效发明专利权。

但需要注意的是，根据《专利法》第125条的规定，一旦发明专利权在无效审判中被特许厅认定无效且该审决生效后，发明专利权将视为自始无效。 但是，如果予以无效的理由是在授权以后才产生的，则专利权从该无效理由产生时起视为无效。

因此，为了防止专利权被对方提起无效审判并经特许厅审判后被予以无效，最终导致侵权不成立，作为专利权人在积极行使专利权之前，有必要确保自己主张的发明专利权属于有效的、不存在无效理由的专利权。

（二） 实施的发明落入“发明专利权的保护范围”

在判断是否成立发明专利侵权时，需要明确发明专利权的“保护范围” 。 “保护范围”又称为“权利范围”，即，“技术范围”。《专利法》第70条规定，发明专利的“技术范围”原则上，基于专利权人在申请发明专利时，提交的《发明专利权利要求书》中记载的内容进行确定。

因此， 发明专利权的“保护范围（技术范围） ”是由权利要求书中记载的构成要件（指用于确定发明所必须的构成要素）一体构成的。为了证明发明专利侵权成立，第三人实施的对象物品或对象方法需要满足全部的构成要件，如果缺少一部分发明专利的构成要件，就有可能会导致发明专利侵权不成立。

关于第三人实施的对象物品或对象方法是否构成发明专利侵权，原则上，基于《发明专利权利要求书》中记载的内容，根据文义解释来判断。但是，如果严格按照文义解释进行判断，则可能会出现第三人轻易就能回避发明专利侵权的情况。因此，当满足一定条件时，如后文“发明专利侵权的类型”部分将详细展开说明的，即使实施的对象物品或对象方法与权利要求中记载的构成要件有所不同，也有可能会被认为落入发明专利权的“技术范围”，构成侵权。例如，如果当权利要求书中记载的结构中存在与对象物品不同的部分，而该不同的部分并非发明专利的实质部分，即使将该不同的部分置换为对象物品中的相应部分也一样能够实现本发明专利的目的时，对象物品将被视为构成对发明专利的侵权。

（三） 无实施的正当权源

必须属于在发明专利权效力所及范围内的实施行为，且实施发明专利的第三人没有正当、合法的实施权，才可能构成侵权。

因为，并非所有的未经发明专利权人许可的实施行为均构成侵权。举例来说，当第三人的实施行为符合《专利法》 第79条的规定时，例如，如果第三人满足在不知道发明专利存在的情况下进行了独立发明，在发明专利申请时，已经销售该发明产品等，或者已经进行了实施该发明专利相关的准备工作的条件时，则可以因为在先使用而享有对该发明专利的普通实施权。

另外，根据《专利法》第69条的规定，如果属于专利权效力所不及的范围内的实施行为，例如，为了进行试验或研究而实施发明专利的行为，则不构成侵权。

（四） 属于“作为业的实施”行为

第三人的行为必须属于“作为业的实施”行为才构成侵权，“作为业的实施”具有“作为经济活动的一环”的含义，不包含以个人、家庭为目的的实施行为。

因此，如果是在个人或家庭范围内实施发明专利，则不符合“作为业的实施”行为，不构成发明专利侵权。举例来说，一个普通家庭主妇制作发明相关的物品，并对该物品进行了使用的行为，不构成发明专利侵权。

还需要注意的是，与是否属于盈利性质、实施次数以及持续时间无关，即使是公益事业、公共事业，或单次，或反复多次持续性的实施行为，只要是“个人或家庭范围”以外的实施行为，就符合“作为业的实施”行为，就有可能构成侵权。

发明专利侵权一般分为以下三种类型：

• 直接侵权（擅自实施与发明专利相同的发明）

• 等同侵权（擅自实施与发明专利存在区别，但实质相同的发明）
  

• 间接侵权（擅自实施的行为具有诱发直接侵权的高度盖然性）

（ 1） 直接侵权（擅自实施与发明专利相同的发明）

发明专利侵权以“直接侵权”为原则，当第三人擅自进行作为业的实施的发明，符合发明专利权在申请时提交的《发明专利权利要求书》中记载的所有内容时，构成“直接侵权”。反之，如果只是针对发明专利技术范围中的部分内容进行作为业的实施行为，则不构成侵权。

另外，“发明专利的技术范围”是指允许专利权人有权独占实施的发明范围，是基于发明专利申请时提交的《发明专利权利要求书》中记载的内容进行确定的。在解释《发明专利权利要求书》中记载的用词的含义时，还会考虑申请书中附加的说明书的记载内容及附图。

（2） 等同侵权（擅自实施与发明专利存在区别，但实质相同的发明）

当实施的发明虽然不符合《发明专利权利要求书》中记载的所有内容，但如果能够认为其属于与发明专利权实质相同的发明时，构成“等同侵权”。

根据日本最高法院在1998年2月24日的判决，“即使在权利要求书中记载的构成与疑似侵权的对象产品间存在不同的部分，当满足以下5个要件时，将该对象产品视作为与权利要求书中记载的构成等同，作为例外，认定其落入发明专利的技术范围”。

具体来说，当同时满足以下5个要件时，疑似侵权产品将被认定为落入在先的发明专利权的技术范围内，构成侵权（等同侵权）。

① 疑似侵权产品与发明专利权的区别点不属于发明专利的实质部分（区别点非实质部分）；

② 即使将疑似侵权发明与发明专利权的区别点进行置换，也能够实现发明专利的目的，具有相同的作用效果（置换可能性）；

③ 对与发明专利不同点的置换，是该发明所属技术领域的技术人员在生产制造疑似侵权产品时容易想到的（置换的容易性）；

④ 疑似侵权产品上使用的技术既不是发明专利申请时的公知技术，也不是在发明专利申请时本领域技术人员从公知技术出发能够容易推导得出的（推导的非容易性）；

⑤ 不存在疑似侵权产品上使用的技术是从发明专利申请阶段的《发明专利权利要求书》中故意排除等的特别情况（故意的排除）。

关于是否适用“等同侵权”，原则上，仅在当事人主张适用“等同侵权”时才会进行判断。 但是， 即使当事人没有使用“等同侵权”这一措辞，如果在实质上能够推定其主张的是“等同侵权”时，除非明显没有判断是否构成“等同侵权”的必要，否则法院也会对是否符合“等同侵权”的构成要件进行判断。

另外，上述要件①～③的举证责任在于专利权人一方，要件④、⑤是被告的抗辩理由。要件③的判断时间点是“实施时”，要件④的判断时间点是“申请时”。

（3） 间接侵权（擅自实施的行为具有诱发直接侵权的高度盖然性）

专利侵权的成立，以第三人实施了与发明专利权在申请时提交的《发明专利权利要求书》中记载的所有内容为前提。但是，即使没有满足落入发明专利权的技术范围的所有构成要件，只要是具有诱发专利侵权高度盖然性的行为，例如，进口仅用于制造发明专利产品的零部件等行为，也有可能会构成“间接侵权”。

《专利法》第101条规定了以下6种预备或帮助行为将被视为专利侵权（间接侵权）。

① 在一项专利是关于物品的发明的情况下，对于仅用于该物品的生产的物品，进行作为业的生产、转让等或进口或转让等的申请的行为；

② 在专利是关于物品的发明的情况下，对于在该物品的生产中使用的物品（在日本国内广泛流通的物品除外），对于根据该发明解决课题所不可缺少的物品，明知该发明是发明专利及该物品是用于该发明实施的，仍然进行作为业的生产、转让等或进口或转让等的申请的行为；

③ 在专利是关于物品的发明的情况下，将该物品进行作为业的转让等或者为了出口而持有的行为；

④ 在专利是关于方法发明的情况下，对于仅在该方法的使用中使用的物品，进行作为业的生产、转让等或进口或转让等的申请的行为；

⑤ 在专利是关于方法的发明的情况下，对于在该方法的使用中使用的物品（在日本国内广泛流通的除外），对于根据该发明解决课题所不可缺少的物品，明知该发明是发明专利及该物品是用于该发明实施的，仍然进行作为业的生产、转让等或进口或转让等的申请的行为；

⑥ 在专利是关于生产物品的方法的发明的情况下，将通过该方法生产的物品，进行作为业的转让等或者为了出口而持有的行为。